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曹险峰：论公平责任的适用
——以对《侵权责任法》第24条的解释论研读为中心
曹险峰
【摘要】《侵权责任法》第24条规定了作为损失分担一般规则的公平责任，其具有不同于其他国家或地区侵权法上公平责任的特征，是可以独立适用的补充性损失分担规则。公平责任的适用条件较为严格，《侵权责任法》第24条的规定应作合理化解释。损失分担时应考虑损害事实以及行为人与受害人双方的经济状况，这两种考量因素具有适用上的顺位性。
【关键词】公平责任 归责原则 损失分担 公平原则 侵权责任
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第24条基本延续了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第132条的规定，再次以立法的形式规定了公平责任，但理论上对于公平责任的适用仍存有争论，司法实践对此也看法不一。因此，有必要从解释论的立场来思考《侵权责任法》第24条及相关规定的适用问题。
一、公平责任的内涵
《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这是公平责任的法规范依据，也是解析侵权责任法上公平责任内涵及其适用的关键。
(一)公平责任不属于减轻赔偿责任的规则，而是独立的一般规则
在世界范围内，关于公平责任的类型，大致存有三种模式:第一种模式，特殊侵权行为类型。在特殊侵权行为类型中适用，依据公平原则减轻赔偿责任，适用范围受到法律明文规定的列举性限制，这是主流类型。主要适用于受害人不能从对无责任能力人负有监护责任的人那里获得损害赔偿的情形。[1]138－139如1911年《瑞士债务法》第54条第1款规定:“法院可以依公平原则判决无民事行为能力人承担部分或者全部因其造成的损害赔偿责任。”《德国民法典》第829条规定:“具有第823条至第826条所列举的情形之一，而根据第827条、第828条的规定对所引起的损害可以不负责任的人，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿损害时，仍应当赔偿损害，但是根据情况，特别是根据当事人之间的法律关系，合理要求损害赔偿;而不剥夺其为维持适当生计或者履行其法定抚养义务所必需的资金为限。”我国台湾地区“民法”第187条第3、4款规定:“如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。前项规定，于其他之人，在无意识或精神错乱中所为之行为致第三人受损害时，准用之。”我国《侵权责任法》第32条第1款之规定为这种模式的典型。
第二种模式是减轻赔偿责任类型。本类公平责任的实质，是依据公平原则，在特定情况下对侵权损害赔偿责任进行减轻。[1]139如《埃塞俄比亚民法典》第2099条规定:“(1)如果导致责任的过错是处在不知其行为的过错性质状态的人实施的，在衡平需要时，法院可减少授予的赔偿额。(2)在这一问题上，必须考虑当事人各自的财务状况和过犯的行为人的赔偿损害责任的后果。”《俄罗斯民法典》第1083条第3款规定:“法院可斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损失的金额，但损害由其故意行为所致时除外。”这种模式的公平责任在我国《侵权责任法》条文上并没有直接规定，但在《精神损害解释》第10条第1款中则有所体现，该条规定精神损害的赔偿数额应根据侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素予以确定，因此可以被视为第二种模式的典型。
第三种模式就是我国《侵权责任法》第24条暨《民法通则》第132条规定的关于损失分担的一般规则。这种模式下，一般规则本身就是当事人对损失予以分担的法规范依据。就此种模式，世界范围内曾经存在过如此规定的尝试。1900年《德国民法典》草案第二稿第752条曾规定，对侵权行为造成损害，不是故意或者过失的，法官可以考虑到具体情况，责令赔偿一定的数额。[2]188但该条文因其含糊性受到了广泛的批评，没有被1900年《德国民法典》所采纳。唯一实际将公平责任作为损失分担一般规则的立法是1922年《苏俄民法典》第406条。[1]139该条规定:“依本法第403条至405条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”第403条是侵权行为一般条款，第404条是对高度危险来源所致损害的规定，第405条是对未成年人监护责任的规定。《苏俄民法典》是将公平责任适用范围扩展到了非常大的范围，使得第403－405条的规定处于一种极不确定状态。[3]294－295但据前苏联权威民法学家坚金的解释，第406条只适用于公民之间的损害赔偿诉讼。“但随着物质福利的不断增长，公民之财产状况的显著差别也在消释”，因此该条文“在法院的实践中，差不多没有适用”（注：《损害赔偿的减轻和公平责任》，严治译，中国人民大学法律系民法教研室编:《外国民法论文选》(校内用书)，1984年版，第329页。转引自王竹:《我国侵权法上“公平责任”源流考》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期，第139页。）。1964年的《苏俄民法典》没有沿用这一规定。与上述仅有立法而没有司法实践不同，1928年《匈牙利民法典》草案第1737条曾经得到司法实践应用。该条规定:“加害人虽有不法行为但没有作出赔偿，如果缺乏其他任何赔偿来源，加害人应赔偿其行为造成的经济损失，只要这种损害赔偿依案件的情节，特别是就双方当事人的经济情况来看是公平的。”该条款在第二次世界大战之前就在匈牙利的司法实践中得到了运用，在二战后得到了完全采用。1959年《匈牙利民法典》改变了这一规定，第352条第2款将公平责任的适用范围仅仅限制在侵权行为人的判断力减弱或不存在的情况下。[1]139－140通过上述立法例考察，可以发现，曾经采纳或试图将公平责任作为一般规则的立法例或没有采纳，或没有实际应用，或将公平责任适用范围特定化，因此，我国法将公平责任作为可独立适用的一般规则予以规定的做法可以说是比较法上的孤例。
之所以将公平责任分为几种类型，而不是笼统地将前两种类型纳入第三种类型之中，是因为作为损失分担一般规则的公平责任，具有不同于前两种模式的典型特征。其一，作为损失分担一般规则的公平责任，本身可以独立地、相对广泛地作为损失分担的依据，而无须依赖范围非常特定的类型限制。但在第一种模式中，公平责任具有范围特定化、列举性特点，不能广泛地成为类型化之外当事人分担损失的依据。其制度适用背景往往局限于在采用过错推定责任原则情形下，为防范监护人或雇主以自己没有过错的举证而使受害人无法得到救济，故采公平责任予以救济。有学者通过考察公平责任的源流与类型以及《民法通则》的立法历程，认为“《民法通则》第132条的规定，应该结合第133条理解，其适用范围较之1922年《苏联民法典》更小，应仅适用于《民法通则》第133条，具体适用上结合《民通意见》第158－161条的规定。因此，《民法通则》第132条的适用，不能够抛开第133条的限定，该条文不但不是归责原则，而且也不能单独作为责任基础适用。”[1]143如果说这种观点在《民法通则》体例下尚为可能的理解之一，则在《侵权责任法》下，情况会有所变化。公平责任作为损失分担一般规则的特征得以显著彰显，这可能代表着立法者一种有意识的选择。公平责任法规范的位置从二次审议稿以来基本没有变化，都是被置于总则第二章“责任构成和责任方式”之中，而无责任能力人侵权则被置于分则中的第四章“关于责任主体的特殊规定”之中，因此，两者间在《民法通则》中显现的可能的联系已经完全被《侵权责任法》所更改。所以，在解释论立场上，公平责任作为非侵权责任属性的损失分担一般规则的作用被《侵权责任法》大大加强了。
其二，《侵权责任法》第24条的适用以侵权责任不成立或免于承担为前提。而第二种模式下的公平责任则是以侵权损害赔偿责任的成立为前提，其作用类似于“过失相抵”或“损益相抵”，只是损害赔偿的减轻规则。在我国侵权法立法层面，只有精神损害赔偿金的确定涉及公平原则方面的考量，对于财产损害赔偿与人身损害赔偿尚未见类似规定。
其三，将公平责任作为损失分担的一般规则，在制度价值方面也不同于前两种模式。第一种模式下的公平责任，其制度适用未必要求受害人必须无过错，其关注点是，在造成了损害结果的加害人可以依据归责原则主张侵权责任不成立或免于责任承担的情况下，为救济受害人而课以公平责任。也就是说，第一种模式下的公平责任主要是为弥补其前置制度可能的漏洞或不足而专门创设的;第二种模式下的公平责任的制度价值主要在于，在加害人过失侵权造成损失情况下，课加害人以全额赔偿无法体现与其过错程度的相适应性。学者Atiyah指出，“仅仅因为一点小小的过失就剥夺一个人全部的财产甚至其赖以生存的基本物质条件，这样的做法很难说是公正的和符合社会利益的”。[4]91为适当维护加害人的生存与发展，故此对赔偿额有所减轻。以我国《侵权责任法》第24条为代表的公平责任，其制度功能不同于上述两种模式，其获得承认具有中国式的背景。在我国现有国情下，保险制度尚未全面普及，社会救助制度、社会保障机制尚不健全，因此，许多在国外法上通过侵权法之外的制度能够解决的事项，在我国法上则只能通过侵权法来予以解决，“因此在侵权责任内部寻求解决方案就成为一种必然趋势”。[5]52“公平责任显然不是在实现矫正正义，而是替代发挥社会保障制度、商业保险制度等其他补偿制度的功能。”[6]150这正是有学者特别强调“侵权法是救济法”[7]的深层次背景，这也是类似于《侵权责任法》第87条之明显不合法理但却被明文承认的深层次原因。在《侵权责任法》第1条中，明确提及了侵权法的一个重要功能就是要“促进社会和谐稳定”，通过公平责任对受害人予以侵权责任承担方式之外的救济，正是这种目标的实现手段之一。因此，这种制度背景也要求我国法上的公平责任应该是一个可以相对广泛适用的救济手段。
(二)公平责任仅适用于加害人与受害人之间，受益人补偿不属于公平责任规范范围
第一，将公平责任的适用定位于加害人与受害人之间，一方面在于，《侵权责任法》第24条改变了《民法通则》第132条的模糊称法———“当事人”，而直接明确为“受害人和行为人”，行为人正是加害人的主要类型，故在解释论上应予遵循（注：应予说明的是，加害人与行为人的区别在于，加害人既包括加害行为人，也包括加害责任人，虽然绝大多数场合下两者是重合的，但在替代责任等情形下，加害责任人就与加害行为人发生分离，故将公平责任适用主体范围定位于加害人与受害人之间，将法规范范围做适当扩张，较为妥当。）。“当事人”是一个较为含混的概念，具有可被解释的巨大空间，其既可以解释为仅包括加害人与受害人，也可扩大解释为与侵权案件紧密相关的人，后者主要涉及法律明文规定的伤害事故第三方受益人对受害人的补偿。在《侵权责任法》之下，涉及受益人的补偿问题，则无法从第24条规定中寻求依据。从以《侵权责任法》第6条、第7条与第8条为代表的用语中，可以合乎逻辑地得出“行为人”应仅指加害行为人这一结论。同理，在因自然原因引起的紧急避险中，《民通意见》第156条中的“受害人与受益人”也无法被解释成为“受害人与行为人”。因此，第24条只能适用于“加害人”与“受害人”之间。
第二，侵权责任法就是调控加害人与受害人关系的法律，归责原则及相应构成要件都是围绕加害行为人(在替代责任等特定情况下应称为“加害人”)与受害人之间的关系而展开的。因此，作为社会法意义上的公平责任自然是对此关系的补充调整。
第三，将公平责任定位于加害人与受害人之间，也在于公平原则与公平责任的分野。虽然可以说公平责任来源于公平原则，但也要注意到，公平原则是民法的一大基本原则，其调整领域并不仅仅局限于侵权责任及侵权责任法，也不局限于加害人与受害人之间。因此，限定《侵权责任法》第24条的适用范围并不意味对受益人补偿问题的否定。
第四，《侵权责任法》第24条的适用，明确要求行为人与受害人皆无过错，而在第23条或第31条规范涉及受益人情形下，可能存有受害人或行为人的过错。因此，第24条也无力全面调整涉及受益人事项。第五，公平责任与受益人补偿义务的考量因素不同。“公平责任主要依当事人的经济状况等情况决定，而特定补偿义务则主要是指，依受益人的受益程度与受害人所受损害的情况酌情给予补偿。”因此，“受益人的补偿义务……确实和公平责任关系密切，但是又与公平责任存在着区别”。[8]311
总之，公平责任调整的仅仅为加害人与受害人之间，不涉及受益人情形，《侵权责任法》第31条部分、第33条第1款部分及第87条才是其可能适用的具体情形。
(三)公平责任是一种损失的分担规则，而不是归责原则
从《民法通则》实施至《侵权责任法》通过之前，关于公平责任是否为归责原则的争论就一直持续，肯定说、否定说或折中说各持其论，为侵权法制定过程中一大热点话题。在《侵权责任法》通过后，关于公平责任的定性虽然也有持肯定论者（注：例如，有学者认为，《侵权责任法》第24条规定也属于公平责任原则，与《民法通则》第132条相比，明显的改进之处是把“分担民事责任”改为“分担损失”，避免了表述上的低级错误。参见杨代雄:《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第103页。），但可以说，侵权法的安排已经使局势基本明朗化。即我们应将《侵权责任法》第24条理解为损失的分担规则，而不是关于归责原则的规定。这是因为:其一，该条明确规定了是“分担损失”的规则。其二，从立法历程来看，《侵权责任法草案(二次审议稿)》第22条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担赔偿责任”。之后的《侵权责任法草案(三次审议稿)》第24条将其改成了与《侵权责任法》规定一致的“由双方分担损失”，这种改变代表着立法者对公平责任定位的实质选择与有意识选择。其三，结合历次草案规定，从公平责任在法体系中的位置来看，其一直被有意识地规定在第二章之“责任方式”部分，与人身损害赔偿的规则、财产损害赔偿的规则、精神损害赔偿规则、见义勇为的损失分担规则、损害赔偿金的支付方式等规定相邻，与统领“责任构成”的归责原则规定(第6条与第7条)相距甚远，因此，从体系解释角度来看，第24条不是对归责原则的规定。其四，在2008年12月22日全国人民代表大会法律委员会向全国人民代表大会常务委员会所作的《侵权责任法(草案)》主要问题的汇报中，明确提出，“草案根据民法通则的规定，明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。因此，从立法目的角度来看，公平责任也并非是归责原则。其五，从立法论立场来看，将公平责任定位为归责原则没有充分合理的依据（注：详细理由请参见曹险峰:《论公平责任的定位及其适用》，《月旦民商法杂志》2007年12月第18期。）。
将公平责任定性为损失分担规则，而非归责原则，具有重要的意义。一方面，侵权责任的承担是以侵权责任的成立为前提的，而判断侵权责任成立的构成要件又是以归责原则为指导与依据的，所以，“归责是侵权行为法的中心论题”。[9]1可以说，归责原则体系涵盖了所有的侵权案件，受害人欲寻求侵权法上的救济，必须以一定的归责原则为切入点，并围绕此点做相应构成要件方面的证明、相应抗辩事由的抗辩与反抗辩。因此，从实质意义而非形式意义上来看，归责原则是所有侵权案件都必须适用的。将公平责任定性为损失的分担规则，而非归责原则，这就意味着，公平责任既不是所有侵权案件都应予适用的，也并非只要受害人依据归责原则无法得到救济就必然适用。另一方面，虽然从形式上看，将公平责任定性为归责原则或损失分担的规则，在结果上大致相同，即，都是损害在加害人与受害人之间的分配。但两者在实现过程与机制上却大不相同，具有决定性意义的是责任的归属，至于损害的分配，则不过是确定责任归属后自然而然的后果之一。承认公平责任为归责原则，实质是对加害人课以责任;而如果认为公平责任是损失分担的规则，则加害人承担的并非是民事责任，而是基于社会法意义上的对受害人的补偿。[10]6因之，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等民事责任承担方式，自不能适用于公平责任。
二、公平责任的适用条件
由于我国《侵权责任法》将公平责任确定为损失分担的一般规则，其本身具有被滥用的风险，因此，应严格规范公平责任的适用条件。
(一)公平责任适用的前提条件
只有在按侵权法归责原则受害人仍无法得到任何赔偿的情况下，方有适用公平责任的可能性，这是公平责任适用的前提条件。换言之，侵权法归责原则无法救济受害人是公平责任适用的必要(而非充分)条件。对此应注意如下几点:
其一，归责原则是侵权法体系的支架，代表着侵权法的正义观及在此之下的对加害人与受害人的利益安排，因此，所有侵权案件都必须首先经由归责原则审视，并进而决定适用何种构成要件、加害人是否应承担责任以及承担什么责任、多大责任。与以汽车强制责任保险、劳工职业灾害等为代表的无过失补偿制度、以低保救助等为代表的社会安全保障制度不同，侵权行为法自身并不能将损失予以社会化与分散化，而只能将损害赔偿在加害人与受害人之间予以合理的分配。这种分配的依据与正当化理由就是归责原则。因此，一个侵权案件，要么应依照《侵权责任法》第7条之无过错责任原则，要么应依照《侵权责任法》第6条第2款之过错推定责任原则来判定责任是否成立，否则必依照《侵权责任法》第6条第1款之过错责任原则来判定责任是否构成，故公平责任不可绕过侵权法的归责原则而迳行适用，否则必将全面瓦解侵权法的立法理念、体系及制度安排。其二，在受害人只获得部分赔偿，损失仍然巨大时，无公平责任适用的可能。公平责任作为损失分担的一般规则，其着眼点不在于加害人的责任承担，而是在以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济。也就是说，与侵权责任站在损害原则上由受害人自我负担之立场不同，公平责任实质上是以受害人损失巨大无法得到侵权法(归责原则)的救济为其着眼点，它“是产生‘社会的连带’和‘社会的责任’”。[11]116但值得注意的是，受害人损失巨大无法得以填补并不能成为适用公平责任的充要条件，侵权法既有规则的存在应予以必要的尊重与维护。这意味着，在依据相应归责原则、构成要件、损害赔偿规则，受害人获得了部分损害赔偿的情况下，尽管从结果上看，受害人损失仍然巨大，此时也应无公平责任适用的余地。这是因为，一个侵权案件经过了归责原则、构成要件及损害赔偿规则的评判，被确定为部分赔偿后，就代表着相应正义观的实现，此时夹杂公平责任的适用，必将会危及甚至彻底推翻侵权法的价值判断，此时的侵权法会沦为一切唯结果而论、唯公平责任为最终决定的社会法。其三，受害人依据相应归责原则、构成要件、损害赔偿规则，在获得了损害赔偿之外的责任承担方式救济的情形下———如仅课以加害人停止侵害、返还财产的责任承担方式，此时应有公平责任的适用余地。这是因为，一方面，《侵权责任法》第15条规定的8种侵权责任承担方式中，前四种即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产属于传统大陆法系国家民法中的物权请求权，其属于物权的自我救济而非侵权责任的承担。《侵权责任法》沿袭《民法通则》的规定，将其作为侵权责任的承担方式，但由于其制度机理与侵权损害赔偿责任存在深刻区分，因此在解释论立场上应理解为，其行使不以归责原则为条件，而更应契合绝对权请求权的行使要求（注：详细理由请参见曹险峰:《侵权责任本质论———兼论“绝对权请求权”之确立》，《当代法学》2007年第4期。）。因此可以说，在受害人损失仍然巨大时，仅有停止侵害等救济措施的承担，没有体现或很少体现了侵权法的救济功能，故此时应有公平责任的适用余地。另一方面，填补损害是侵权责任法的核心功能，但在依归责原则无法实现损害填补的情况下，仅有停止侵害等措施的存在，受害人仍处于需要被救济的境地，此时，社会法意义上的损失分担就替代了损害填补，从而使“社会和谐稳定”成为可能。其四，受害人无法得到侵权责任法之损害赔偿的救济，往往意味着存在两种情况:第一种情况是指因构成要件的不具备而使侵权责任无从成立，从而无从谈及侵权责任的承担;第二种情况是侵权责任成立但免于责任的承担。上述两种情况的后果都是较为一致的，即，受害人无法得到侵权责任方面的救济，其损失仍处于亟待分担的地步。因此，公平责任在这两种情况下皆应有适用的余地。其五，在存有“第三人过错”场合，无公平责任的适用余地。在过错责任原则规范情形下，第三人过错的存在使第三人成为真正的侵权人，此时，第三人没有负担能力不能成为行为人承担公平责任的理由，因为“侵权人”的“无资力”本就是受害人所须承受之风险;在无过错责任原则规范情形下，第三人过错的存在，往往使行为人无从免责（注：《侵权责任法》改变了《民法通则》的做法，在无过错责任原则之下，加害人往往不能再以第三人的过错而免于向受害人承担责任。例如，《侵权责任法》第68条规定:“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”《侵权责任法》第43条、第44条、第59条、第83条以及第86条第1款都采纳了类似的规则。），因此，侵权损害赔偿规则足以救济受害人。
(二)须行为人对于损害的发生没有过错
对这一要件，不能做简单字面意义上的理解。公平责任适用的效果是将不可归责于加害行为人的损失由加害行为人予以部分分担，欲达成这一效果，受害人需要救济是公平责任适用的充分条件，而损失不可归责于加害行为人则是必要条件之一。就前者来看，受害人需要救济表明了受害人无法依据侵权责任规则得到损害赔偿方面的救济。无论是侵权责任不成立，还是侵权责任的不承担，都会产生这一相同的效果。就后者来看，无论是构成要件中行为要件的缺失，还是构成要件中违法性阻却事由的具备;无论是构成要件中相当因果关系的不具备，还是过错责任原则之下过错的不具有，都会使侵权责任不成立，因此损失不可归责于行为人。不可归责于行为人加上受害人不能依侵权规则得到救济、需要救济(指受害人损失巨大这一要件)、应该救济(主要是指受害人没有过错)，方是公平责任适用的要件要求。因此，行为人对于损害的发生没有过错只应该是对损失不可归责于加害人的另类表达，只应该是对行为人无须依侵权损害赔偿规则对受害人予以赔偿的状态说明，从而应该是适用公平责任的消极要件。在无过错责任原则下，“行为人对于损害的发生没有过错”意味着，无论是构成要件的不具备，还是免责事由的具备，损失皆不可归责于行为人;在过错责任原则下，“行为人对于损害的发生没有过错”意味着，无论是“非行为”、不具备相当因果关系、具有违法性阻却事由从而不考虑过错，还是行为人确实没有过错，或具备免责事由，损失也皆不可归责于行为人。因此，笔者不同意认为公平责任不能适用于严格责任的说法（注：就笔者阅读范围来看，这种看法似乎为通说，但几乎未见将公平责任限制于一般侵权行为的有力理由。参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2010年版，第280页;参见杨代雄:《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第103页;参见李鹏:《论我国侵权责任法的公平责任》，《法学杂志》2010年第11期，第51页;参见王竹、郑小敏:《我国侵权法上公平责任的类型化研究———兼评〈民法通则〉第132条在公平责任中的地位》，《民事审判指导与参考》，2007年第4期。），而认为，公平责任的适用以受害人无法得到侵权损害赔偿规则救济为启动条件之一，无论在一般侵权行为中，还是在特殊侵权行为中，只要侵权责任不成立，就意味着“行为人对于损害的发生没有过错”，从而使公平责任的适用成为可能。
(三)须受害人对于损害的发生也没有过错
这是公平责任适用的积极要件之一。侵权法是站在加害人立场之上，即以受害人自我负担为原则，以加害人负担为例外的。原则上，除非有充分理由，足以移转损害由他人负担，否则个人应承担其自己不幸事件的后果。这种观念的出发点就是将损失理解为个人的命运。正如美国著名法学者霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言:“我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。”[12]94所以，“在欠缺充分理由转由他人负担时，无辜的受害人应自我承担生命中的不幸与损害”。[13]7如果受害人存在对于损害发生而言的过错，将损害转由他人负担就会丧失合理基础。一个人因自己的过错造成严重的损害后果，不独立自我承受损失，而是寻求转嫁给他人承担的做法，是不合理与非正义的。
同时，需要注意的是，应对“受害人对于损害的发生没有过错”做广义的理解。即在按侵权法归责原则仍无法填补受害人损失的情况下，仅在非因受害人自身因素导致时，方有适用公平责任的可能。如果是因为受害人过错而使加害人免于承担责任，应无公平责任适用的余地，因为这代表着受害人对自我利益减损的主动追求;如果是因为受害人承诺而使加害人侵权责任不成立，则也应无公平责任适用的余地，因为这代表着受害人的自我选择。只有因与受害人因素无关的其他违法性阻却事由、免责事由而导致受害人损失无法得以填补，方有公平责任适用的可能。
(四)须受害人损失巨大，需要填补
这是公平责任的启动条件。公平责任虽然被规定在侵权责任法中，但其与侵权责任存在本质区别。侵权责任虽然也以受害人存在损害为前提，以填补受害人损害为重要目标，但其是建立在损害原则上应由受害人自我负担、以加害人负担为例外的理念之上的，加害人的行动自由与受害人权益的保障的均衡是侵权法的重要任务。谁赔偿、赔偿什么、赔偿多少以及怎么赔偿是侵权责任损害赔偿的中心问题。但公平责任关注点则仅仅在于受害人损失的分担，是在我国社会保障体系不完善的情况下，以类似于社会保障的方式维护受害人利益，“在以抽象性的市民形式平等为基本原理的民法，是无法与着眼于富人、穷人这样具体关系的社会法原理构成的公平责任原则之间，毫无矛盾地结合在一起的”。[2]190出于便宜关系，公平责任被规定在侵权法之中，但正如社会保障制度以需要被保障为前提一样，公平责任的适用也以受害人损失巨大，需要被保障为前提，“如果损害较轻，受害人则可能有能力承担而不必由当事人双方分担”。[8]298同时，基于同样的理念，对于受害人损失巨大需要救济的理解，就不应仅仅着眼于损失的绝对额度，而应将损失额与受害人自身经济状况的相对对比适当的体现出来。
(五)行为人之“行为”与损失间具有因果律
受害人损失严重只说明了分担的必要性，却尚不足以说明为什么让“行为人”而不是其他人分担。笔者认为，“行为人”分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人损失。在归责原则之下，虽然“行为人”是加害人，但或者由于案件非属无过错责任原则管辖，或者属于过错责任原则管辖但加害人没有过错;或者由于违法性阻却事由成立而侵权责任不成立，或者是由于免责事由的具备而免于承担侵权责任;或者是由于行为与损害之间不具备相当因果关系而侵权责任不成立，等等，才导致行为人侵权责任的不成立或不承担。但不可否认的是，无论哪种情况，行为人与受害人损失之间始终存在着事实上的因果律，是行为人而非他人造成了受害人的损失。因果律的存在，构成了由行为人分担损失的正当性基础。这种因果律，并不要求如侵权责任构成要件中因果关系证明那样严格，不必要求必须具备“相当性”，原则上只具备“条件性”即可，正如有学者所言，“一方当事人的损害必须和另一方当事人有关联，这是公平责任原则适用的前提条件。这种关系并不是侵权责任中的因果关系”。[14]100
同时，需要注意的是，对于“行为人”的内涵应做广义理解，应将其解释成为既包括“实施了行为的行为人”，也包括“实施了对于损失发生而言属于事件这一法律事实的‘行为人’”。各举一例说明之。前者如加害人骑自行车时弹起路上可以忽略不计之微小石子，致周围某一行人眼睛被打瞎;后者如开车时突发脑溢血致车辆失去控制，最终导致某一行人死亡。在前者案件中，骑自行车致损案件属于过错责任原则规范，但由于小石子属于微小可忽略不计的存在，故加害人无过错，从而侵权责任不成立。后者案件属于《侵权责任法》第33条第1款的调控范围。由于突发脑溢血致损并不受“行为人”本身意志控制，所以属于法律事实中的事件，由于“行为人”不具备“违法行为”之“行为性”，故其侵权责任不成立。也就是说，前者案例是因为“行为人”有行为但无过错而致使侵权责任不成立;后者案例是因为“行为人”无行为而致使侵权责任不成立。但两者的共同特征在于，的确是由“行为人”造成了受害人的损害，故由“行为人”分担损失理由较为充分。
一般说来，公平责任中的行为人与受害人都应该是确定的。但在《侵权责任法》第87条规范的“抛掷物致人损害”情形中，行为人却有不确定且实际加害人仅为其中一人的特点。虽然有观点认为，公平责任只能适用于加害人与受害人都确定的情形。[6]44但应该看到，抛掷物责任之所以由可能加害的建筑物使用人给予补偿，是因为法律“采取因果关系推定的方法，在无法举证证明自己不可能实施现实侵权行为的情况下，推定所有其他人都与损害的发生具有法律上的因果联系”。[16]36其基础也在于每个可能的加害人与受害人之间的因果律的具备，因此，这种情形可以被视为法定的公平责任适用的特殊情形。
(六)公平责任只适用于造成财产损失案件
公平责任只适用于造成财产损失案件，这是学术界较为一致的看法。这种财产损失既可能是因为财产受到侵害而产生的，也可能是因为人身权益被侵害而产生的。但这种损失只能是直接损失，间接损失、可得利益、纯粹经济上损失等皆不能获得分担。这是由公平责任类似于社会救济的特性所决定的，行为人行为的非可归责性也是限制其损失分担范围的重要原因。精神损害赔偿之所以不能适用公平责任，一方面是因为其数额极不确定;另一方面重要理由在于，精神损害赔偿的惩罚功能与抚慰功能皆应依归于行为人的可归责性。正如成立侵权责任也未必有精神损害赔偿一样（注：《侵权责任法》第22条与《精神损害赔偿解释》第8条皆强调适用精神损害赔偿的一个必要条件就是“侵害人身权益，造成严重精神损害”。另外，在《侵权责任法(二次审议稿)》中，曾明确规定只有造成他人死亡、残疾，或故意侵害人身权益造成他人严重精神损害的，才能适用精神损害赔偿。这些都体现了立法者对适用精神损害赔偿的审慎态度。），不构成侵权责任而适用公平责任的情形就更不能适用精神损害赔偿。
总结来看，公平责任的适用条件是指，在加害人造成受害人较严重损害的情况下，受害人无法按既有的归责原则得到赔偿，考虑到受害人无辜受到巨大损害的事实，在特定条件下，基于社会法的要求而适用的补偿救济措施。
三、公平责任的适用方法
对于符合公平责任适用条件的案件，在决定双方损失分担额度时，侵权责任法所给出的法定标准是“根据实际情况”。这一极度模糊化用语的采用实质上赋予了法官广泛的自由裁量权。为防止滥用的倾向，各国法往往都规定一些客观的必须考量的要素，从而对法官自由裁量权作以限定。由于在公平责任之下，法律的关注点已经不在于行为人的行为，而在于受害人的损失事实。因此，“公平责任本质上就是根据当事人的经济负担能力来公平分配已经造成的损害，所以，法官要考虑的基本因素就是损害事实和经济状况”。[8]294－295
对于公平责任的适用，首先需要考虑受害人的损害事实。损害事实应当包括损害发生的原因、损害行为的性质、损害程度、损害利益的性质、损害对受害人的实际影响、损害与受益之间的联系、受益程度以及受损利益与受益利益的比较。同时，各国法上一个共通的现象是，法院通常还要考虑双方的保险情况，受害人是否有社会保险或者是否有包括未成年人的第三人责任险。[11]112－113也就是说，当事人具有保险收益也应成为损害事实认定中的一个影响因素。在双方互为加害人与受害人的情况下，双方损失的总额需要作一体性考虑;在因加害人的“行为”致受害人产生损失时，如果加害人本人尚有损失的发生，则在适用公平责任时，加害人自身损失应做适当考虑，即在分担份额上应予减少。损害事实应先于当事人的经济负担能力予以考察。这是因为，损失额度的确定不仅是决定公平责任是否能予以适用的条件之一，更是确定加害人与受害人要分担损失的总额度。因此，只有在总额度确定的情况下，才有考察当事人经济负担能力的问题，从而决定双方的分担比例。
加害人与受害人的经济状况是公平责任适用的最主要考量因素，这也是各国法适用公平责任时共同的考量因素。公平责任与社会救助措施的一个重要不同就在于，其是在具体案件中寻求对特定当事人的救济，而非在普遍意义上一体化的救济。因此，行为人与受害人经济状况的相对对比，就成为公平责任适用时必须考量的因素。
值得注意的是，《侵权责任法》第33条第1款明确规定:“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任;没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”这是立法层面的明确限制，将公平责任适用的考虑因素限制在依据“行为人的经济状况”。笔者认为，这种限制是不妥的。因为根据这种限制极易导致“财富产生债务”之恶果。[17]130因此，对此条的适用，还应该以当事人的经济状况与受害人的损害事实的综合考量为扩张解释。
总体说来，认定公平责任的基本方法就是:对损害事实和当事人经济状况进行综合考虑比较，基于公平的观念，衡量利益及其得失，来确定当事人的分担比例。
曹险峰，吉林大学法学院副教授。
【注释】
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[8]王利明．侵权行为法研究(上卷)[M]．北京:中国人民大学出版社，2004．
[9][德]马克西米利安·福克斯．侵权行为法[M]．齐晓琨，译．北京:法律出版社，2006．
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[11][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法(上卷)[M]．张新宝，译．北京:法律出版社，2001．
[12]Oliver Wendell Holmes，The Common Law[M]．Boston:Little Brown，1881．
[13]陈聪富．侵权归责原则与损害赔偿[M]．北京:北京大学出版社，2005．
[14]焦慧君．司法实践中如何适用公平责任原则[J]．人民论坛，2010，(20):100－101．
[15]彭诚信．损失补偿之债:一种新型的法定之债———《侵权责任法》第87条评析[J]．中国海洋大学学报(社会科学版)，
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[16]王利明．抛掷物致人损害的责任[J]．政法论坛，2006，(6):24－43．
[17]刘甲一．私法上交易自由的发展及其限制[M]//．郑玉波．民法债编论文选辑(上)．台北:五南图书出版公司，1984．
文章来源：《西北政法大学学报》2012年第2期
