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恶意透支的法理考察与司法适用
作者|王华伟 北京大学法学院
来源|《法学》2015年第8期
【中文摘要】近年来恶意透支型信用卡诈骗罪在金融犯罪中占据了畸重的比例，有必要在立法和司法两个层面反思这一罪名。在立法论的层面，恶意透支行为与典型的诈骗罪在行为结构上存在区别，因此将恶意透支行为纳入到信用卡诈骗罪中是值得商榷的。此外，现实中银行已经掌握了较好的信用卡监管技术，但是却存在出于扩大市场的目的而审查不严的情形，对此应当调整法律监管思路，不能过度倚重本该具有谦抑性的刑罚手段来规制持卡人。在司法论的层面，既然恶意透支行为被纳入到信用卡诈骗罪中，就应当严格按照诈骗罪的基本逻辑对该罪进行限缩性解释。因此，对于恶意透支的行为，非法占有目的，催收方式和时间，以及数额的计算等问题都应当进行限缩性地认定，以控制该罪在司法实践中的过度扩张适用。
【中文关键字】恶意透支；诈骗；非法占有目的；催收；数额
【全文】
一、问题的提出
近年来，信用卡诈骗罪一直是金融犯罪案件的重中之重，而其中恶意透支型信用卡诈骗罪占了绝大多数。例如，2013年上海浦东区法院审结的355件信用卡诈骗案件中有330件属于恶意透支型，占全部案件的93.0%；金山法院审结的38件中有32件属于恶意透支型，占总数的84.2%；闸北区法院审结的113件中有83件属于恶意透支型，占总数的73.5%。[1]实际上，这一现象并非上海所特有，全国很多地方都出现了这种恶意透支型信用卡诈骗罪比重畸高的现象。
在实践中，这类案件由于案情简单，所以判决书往往缺乏对于行为性质的细致分析。例如，司法实务中绝大多数判决书都没有对行为人“非法占有目的”进行详细论证，往往简单罗列“透支数额”、“两次催缴”、“三个月未还”等事实，就得出了被告人具有“非法占有目的”的结论。此外，实践中的多数案例往往涉案金额不大，[2]被告人自愿认罪和自首的情况非常普遍，[3]对于这类处于刑法边界上的行为如果不进行细致地分析，可能会招致刑法扩张所带来的负面后果。因此，有必要从立法和司法两个角度来重新审视恶意透支这一行为。
二、恶意透支的法理考察
（一）立法演进及其争议
在我国1979年《刑法》中，并没有关于恶意透支乃至信用卡诈骗罪的规定。上世纪80年代初，中国逐渐对外开放，上海市检察院办理了几起外国人勾结中国人利用信用卡进行诈骗的案件。这类案件在当时属于新型案件，由于具有一定典型性，最高人民检察院于1985年发布了《转发上海市人民检察院“处理利用‘信用卡’进行诈骗活动的几点意见”的通知》，其中积极肯定了信用卡诈骗行为的刑事责任。1995年全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中就将恶意透支行为作为信用卡诈骗罪的一种形式加以规定。1997年《刑法》第196条移植了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中恶意透支的规定。[4]立法机关指出，之所以将恶意透支等信用卡诈骗行为纳入到刑法中来，整体的考虑是在向社会主义市场经济转轨过程中应对不断出现的新的金融犯罪行为。[5]我国实行信用卡制度时间不长，管理尚有待于加强，对于进行信用卡诈骗的犯罪要坚决打击，为此《决定》专门规定了信用卡诈骗的犯罪。[6]
然而，国内学界对此立法褒贬不一。肯定的观点认为，恶意透支行为其本质特征是欺骗银行、占有资财，应当按诈骗罪论处。[7]将恶意透支数额较大的行为规定为犯罪是与当前信用卡管理状况及这种行为的社会危害性相适应的，具有合理性。[8]而与之相对，许多学者对这一立法提出了质疑。有观点认为，恶意透支行为，与一般的信用卡诈骗罪行为相比，后者是典型的诈骗行为，而恶意透支具有一定的背信性质。[9]还有观点认为，恶意透支行为的实质是滥用信用，破坏信用制度，与诈骗罪存在重要区别，我国将“恶意透支”明文规定为信用卡诈骗的四种行为方式之一，不得不说是一种缺陷。[10]甚至有观点认为，即使持卡人违反双方协议超限额或超期透支乃至不足或不能偿还信贷资金，也只能对持卡人施以民事制裁，而不能滥用刑罚手段。[11]
争议的焦点实际上围绕着恶意透支的行为性质展开，反对性的观点归结起来主要就是背信说和民事违法说。前一类观点认为恶意透支本质上属于一种背信行为，而后一种观点认为恶意透支仅仅是属于一种民事违法行为。背信说主要着眼于恶意透支行为与诈骗行为之比较，指出了恶意透支行为与诈骗罪之间的结构性区别；而民事违法说则主要着眼于刑法谦抑性原理，强调了刑法干预的比例性和必要性原则。面对当下恶意透支型信用卡诈骗罪犯罪率畸高的司法现状，这两类观点都值得我们深思。对此，我们首先来考察德国和日本刑法学界的讨论，以寻求比较法的经验，同时进一步展开本文对此的法理探讨。
（二）比较法考察
在德国刑法学界，恶意透支的行为被区分地更加细致。一方面，恶意透支可以分为提取现金和刷卡支付两种情况；另一方面，根据是否存在持卡人与发卡行之外的第三方，也可以再次细分成两种情形。细致分析起来，这些不同的情形都可能得出不同的结论。
对于只有持卡人和发卡行两方当事人的恶意透支行为，一般认为成立诈骗罪没有问题。对于发卡公司兼为特约商店的情形，其实是一种赊卖行为。此时，信用卡的权利人如果经济状况恶化，没有给付意愿与能力却仍然持以消费，是对于发卡公司的欺骗，成立诈骗罪。[12]
而对于存在持卡人、发卡银行和签约商户三方当事人的情况下，情形更为复杂。对此，1983年比勒菲尔德法院的判决具有代表性。被告人Angekl拥有一张X公司的信用卡，使用该信用卡总共23次进行支付，总金额达12704.82马克。尽管X公司多次催讨，Angekl并不偿还，并且仍然继续使用信用卡进行支付。此外，Angekl还拥有Y公司的一张信用卡，同样拖欠了14375马克没有偿还。
法院认为由于信用卡公司与签约商户之间的合同关系，签约商户只需要调查持卡人的签名及信用卡的效力等问题，而无需调查其信用状况和经济财产状况。因此，本案中被告人持卡消费行为并不符合诈骗罪构成要件，同时也不符合背信罪的构成要件。[13]而汉姆州高等法院认为被告人使用信用卡的行为，对于签约公司默示地进行了欺骗，并使之陷入错误做出了处分，而由于信用卡的担保功能使得信用卡公司遭受了财产损失，因而构成诈骗罪。[14]而最高法院则认为，信用卡作为一种信用工具，这意味着签约公司只需要形式性地检验用户的信息，而无需考察其经济状况。因此，这里无需考察持卡人的支付能力和意愿，签约商户也并不存在基于被骗而做出财产处分的行为，因此，该行为难以被认定为诈骗既遂。而如果被告人表明了自己的具有支付能力和意愿，则有可能构成诈骗罪未遂。[15]
对此类案件，德国刑法学界看法是，既不成立欺诈罪，也不成立背信罪。[16]因此，为了化解理论和实务界的纷争，德国第二次抗制经济犯罪法案将滥用支票和信用卡罪独立加以规定，认为该罪不仅保护发卡行的利益，同时也保护德国的非现金交易制度。[17]对于滥用信用卡进行透支的行为，《德国刑法典》第266（b）规定：（1）滥用接受支票或信用卡的机会，诱使签发者支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金刑。（2）相应适用第248条a的规定。[18]滥用支票和信用卡罪的设立，被认为弥补了诈骗罪与背信罪之间的处罚漏洞。[19]
在日本刑法学界也存在否定说与肯定说。否定成立诈骗罪的观点认为，指定店铺只要确认信用卡自身的有效性和签名的同一性就够了，因此这种不当使用中不存在对指定店铺的诈骗行为，指定店铺方面也不存在错误，不构成诈骗罪。[20]但是多数判决和理论学说还是支持了肯定说。肯定说的第一种观点认为，特约商户既是受骗者，也是被害人，因而构成诈骗罪。[21]第二种观点认为，持卡人通过特约商户欺骗了信用卡公司，信用卡公司须向特约商户垫付，持卡人获得利益，构成诈骗利益罪。[22]第三种观点认为，特约商户是被骗人，而信用卡公司是被害人，因而构成三角诈骗。[23]
可见，对于恶意透支行为，德国刑法采取了另立罪名的方式加以规制。这主要是由于信用卡支付方式中存在的特殊信用担保法律关系，使得恶意透支行为与典型的诈骗罪存在重大区别。而在日本刑法学界，对于诈骗罪的解释相对宽松，从而将多数恶意透支行为都纳入都诈骗罪中来。
（三）批判性反思
通过对于国外相关判例与理论学说的对比考察，我们有必要在法理的层面加以深刻反思。
第一，在特约商户处滥用信用卡的行为不应纳入诈骗罪。众所周知，诈骗罪的基本行为结构是：诈骗行为—基于欺骗行为产生错误—做出财产处分—遭受财产损失。[24]经过仔细分析即可发现，该类行为并不符合这一构造。
在信用卡法律关系中，发卡银行与特约商户之间存在着一种特殊的付款担保关系。在信用卡交易的情况下，特约商户在给付标的物时尚未能接受价金之清偿，从而承受了风险，为避免对特约商户的不公平，发卡银行便向特约商户承担了特殊的付款担保责任，即特约商户仅凭签账单就能够得到发卡银行的付款。[25]因此，在以刷卡消费的形式进行恶意透支的情形中，签约商户一般仅需核对持卡人的基本身份信息即可，签约的商户并没有审查持卡人信用额度和经济状况的义务，而持卡人也同样没有表明自己信用额度和经济状况的义务。[26]因此，刷卡支付的过程中，持卡人并不存在对于签约商户行骗的意思表示，而签约商户也不会被骗。
在日本刑法学者中，支持构成诈骗罪的第一种观点的逻辑在于，加盟店如果知道持卡人没有支付价款的能力与意思，就能拒绝持卡人的的信用卡交易，而且基于诚实信用原则也应该这样做。[27]因此，这里似乎存在一个特约商户作为被骗对象以及受害人的诈骗行为。在笔者看来，这种观点其实犯了逻辑倒推的错误。在明知持卡人没有支付能力和支付意思的情况下，特约商户有义务拒绝支付，但是，这种特殊情况下的义务不能反推出在一般情况下特约商户都有查明持卡人的支付能力和支付意思的义务。如果银行对特约商户课以查明会员支付能力和支付意思的义务的话，信用卡势必难以普及。[28]换言之，在一般情况下，持卡人的支付能力和支付意思对于特约商户来说是不重要的，特约商户无需查明持卡人的支付意思和支付能力。因此，这里并不存在一个诈骗行为。
而对于上述日本刑法学者的第二种观点，一方面，在此种情形下针对信用卡公司的诈骗行为的认定仍然存在疑问。德国最高法院之所以否定了诈骗罪的构成，是因为其认为持卡人的日常购物行为没有包含关于是否具有还款意愿和能力的意思表示内容，因此不构成一种刑法意义上的默示诈骗行为。[29]而且，持卡人直接的交易对象是特约商店，而持卡人并没有向特约商店进行欺骗。[30]另一方面，即使银行知道“被骗”也仍然必须垫付货款，因而难以认定存在基于错误的处分行为。[31]
此外，通过三角诈骗的理论模型来解释这类行为也值得商榷。所谓三角诈骗就是指受骗者与被害人并不一致，但受骗者与处分行为人一致的情形。[32]目前许多观点都通过三角诈骗来解释在特约商户处滥用信用卡的行为，例如山口厚教授指出，加盟店（或特约商户）具有可以替信用卡公司处分其财产的权能或地位，并且也终于有可能认为，在该地位的限度之内，加盟店（或特约商户）也不能对顾客的支付意思、支付能力毫不关心。[33]然而，实际上特约商户并没有处分信用卡公司财产的权能地位。从法律关系上来分析，持卡人和特约商户之间的合同，与特约商户和信用卡公司之间的合同二者是互相独立的，因而也不可能产生一种特约商户对于信用卡公司财产的处分权能或地位。
根据德国刑法学理论，以三角诈骗来解释正当持卡人的刷卡消费行为成立诈骗罪，存在三个难点：第一，行为人出示自己信用卡的行为能否被认为是一种默示的欺骗行为；第二，特约商户所处分的是商品本身，而非信用卡公司所损失的财产，因此这里欠缺处分财产与损失财产的同一性；第三，如果认为商家处分了信用卡公司的财产，这个处分行为能否归属于信用卡公司。[34]这三个层面的考量，为三角诈骗原理的适用设置了重重困难，而日本刑法学界却有相当多的学者接受了三角诈骗原理在此处的适用。由此可见，不少日本刑法学者在该类案件中对于三角诈骗结构进行了扩张性的适用，并不妥当。这种诈骗结构的宽松性适用，将导致人罪范围扩大，许多仅仅作为民事违法来处理即可的行为都被纳入了犯罪圈。中国目前面临恶意透支行为入罪率畸高的困局，更加应当对这种理论进行深刻反思。
第二，在刑事立法初衷层面，发卡银行与持卡人之间的关系需要再思考。在信用卡支付体系的初创期，由于技术方面的原因，信用卡制度十分脆弱，银行属于需要特别保护的对象。有学者曾经指出，恶意透支利用的是银行信息管理手段落后，未能及时发现透支账户并迅速通知各营业处所和特约消费单位及时止付，这反映了银行信息传递的落后，[35]在全国银行业务实行电脑联网以后，信用卡透支犯罪的漏洞就可能被堵死。[36]
然而，随着科学技术的进步，银行已经掌握了先进的信用卡技术。恶意透支行为频发的制度性诱因在很大程度上已经主要不是技术性原因，而是银行出于追求市场和利润的诉求。VISA国际组织中国区总经理熊安平先生在一次访谈中指出，不应该存在恶意透支的说法，信用卡本身就是鼓励客户借钱以此营利，当银行给客户发放信用卡的时候就应该明白可能会收不回贷款，坏账是做信用卡业务的成本之一。[37]可见，信用卡透支的坏账本身便是银行经营过程中可预见的风险，这种风险是否需要刑法（而不是民法）格外加以强制性保护值得反思。
此外，银行之间商业竞争激烈，为了扩大市场份额争夺客源，有时对信用卡申请人的基本情况和资信状况审查形同虚设。[38]如果发卡银行采取更为严格的偿付能力检测手段和更为限制性的发卡政策能够保护其免受不诚信客户的影响，那么将这种恶意透支行为入罪的应罚性和须罚性都是成为问题的。[39]一个行为的刑事可罚性，除了从犯罪人方面以法益受损害的程度或者法益的危险性来定义之外，还与法益保护的手段的适当性、必要性以及合比例性原则相联系，从被害人方面来说就是被害人的需保护性。被害人的需保护性丧失在某些具体案件中，当具体的危险状况高度依赖于被害人自己的决定时，被害人不被认为符合犯罪构成要件中作为普遍前提的危险强度。[40]对于不诚信的持卡人以刑罚来威慑，而对于银行的监管却相对宽缓，不管是从刑法还是经济法的角度来思考，当下信用卡管理制度中的监管思路都是需要反思的。[41]
因此，对于银行的利益也不能过度保护，尤其是动用刑罚这一终极手段时，更须谨慎。在立法层面，面临当下畸高的恶意透支入罪率，有必要反思当前关于恶意透支的刑法规范是否已经突破了刑法规制的必要性和比例性原则。在德国第二次抗制经济法案审议阶段，就有一些学者提出这类行为只是信用制度上的契约违反行为而已，加以刑罚制裁显然过于严苛。[42]因此，立法机关有必要对中国《刑法》中恶意透支的条款进行再次审查，司法机关也可以通过颁布司法解释的方式限缩该条款的适用范围。
三、恶意透支的司法适用
通过上文的考察可以发现，恶意透支与典型的诈骗行为结构存在重大差别，因此将所有恶意透支行为一般性地纳入信用卡诈骗罪中是不妥的。然而，“法律不是嘲笑的对象”，[43]从刑法教义学的立场出发，应当努力在解释论上对恶意透支行为的司法认定加以弥补。既然恶意透支行为已经被整体性的纳入到信用卡诈骗罪中，那么对于恶意透支行为的理解就应当严格按照诈骗罪的基本法理结构来进行限缩性解释。对于那些虽然属于恶意透支，但是却并不符合诈骗罪基本法理结构的行为应当做出罪认定。如此一来，能够对恶意透支行为的入罪范围起到调控作用。
（一）恶意透支行为
恶意透支信用卡是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。信用卡透支功能，是指发放信用卡的银行鼓励持卡人在一定额度内提前消费或者取现，之后按期偿还的一项业务。可见，信用卡的透支实际上可以分为刷卡消费和提取现金两大类别。
在正当持卡人在特约商户处刷卡消费的情况下，存在持卡人，发卡银行和特约商户三方主体。根据上文的分析，由于正当持卡人的恶意刷卡行为难以被评价为刑法上的诈骗行为，所以这种情况下应当进行出罪认定。而在正当持卡人不具有支付能力与支付意愿而提取现金时，只存在持卡人和发卡银行两方主体。行为人的取现行为默示了其还款意思和还款能力的意思表示，使得发卡银行陷人错误进而基于该错误对其财产做出处分，遭受了损失。此时，恶意提取现金的行为可以构成恶意透支型信用卡诈骗罪。
（二）非法占有目的
2009年最高人民法院和最高人民检察院《关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第6条对于恶意透支型信用卡诈骗的非法占有目的的认定方式做了规定。其中，第1项所规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”存在较大争议。有的观点认为，这一标准会导致以不具有确定性的“或然结果”为定性标准，是一种“事后性倾向性评价”，不符合现代法治行为确定性以及评价确定性的理念精神。[44]笔者认为，还款能力的界定不能采取机械的标准，持卡人的可期待收人，各种形式的资产都应当计算在内，以防止持卡人因一时资金短缺无法及时还款而身陷囹圄。
此外，应当根据非法占有目的的产生时间区分具体情形加以探讨。（1）在申领办卡之时，行为人即具有通过信用卡非法获取利益目的，显然应当认定为恶意透支行为。（2）在行为人正当办理信用卡以后，透支之前，产生具有非法占有金钱目的的，也应当认定为恶意透支行为。（3）行为人正当透支，之后起意不想再还款，由于非法占有目的必须存在于透支时，[45]所以也仅仅是一种民法上“欠债不还”的行为，不构成犯罪。（4）在行为人正当透支之后，由于客观原因确实无法还款的，例如遭受不可预期的天灾、重大变故等等，不应当认定为恶意透支行为，此处仅仅应当认定为一种民事纠纷。
当然，这几种情形在证据认定上可能存在难度，因此需要借助行为人客观上的行为加以推定，例如行为人有无还款记录，还款金额与透支金额的比例，以及行为人本身的资信能力等等因素。如果对以上这几种情形加以具体认定，就能够对恶意透支行为实现刑事案件与民事案件的分流，从而扭转司法实践中存在的恶意透支型信用卡诈骗行为入罪太广、唯后果论的现象。
（三）催收的理解与适用
1.催收方式
根据2010年公安部经济犯罪侦查局《关于下发办理信用卡犯罪案件若干法律适用问题工作意见的通知》，“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。此外，银行催收透支款时应当以适当的方式告知持卡人相关法律上的义务（包括可能承担的刑事责任），因为现实生活中确实有行为人因为法律观念淡薄而卷入刑事诉讼中。对于催收不能做过于形式的理解，但是也不能对银行苛求太高的催收义务。一方面，催收应当以持卡人本人收到通知为基本原则。另一方面，如果行为人故意逃避催收，这一故意逃避行为实际上已经再次确认了行为人恶意透支的客观和主观不法，因此即使行为人在这种情形下没有现实地收到通知，也应认为催收要件已经符合。
2.催收时间
司法解释规定，“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经过发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。这里的3个月从何时开始计算，司法实务中存在不同观点。一种观点认为，“两次催收”只是必需的最低限，应以最后一次催收时起算3个月的宽限期。另一种观点则认为应当是从第二次催收时起算，此后银行虽有权对持卡人继续催收，但已不影响3个月宽限期的计算。[46]从司法解释的规定来看，应当理解为从第二次催收时起算，否则银行不断催收反而留给了行为人更多的时间拖欠透支款。另外，“两次催收”之间应该有一定的时间间隔，否则实际上把两次催收合并成了一次催收，不符合法律规定。实践中两次催收时间的间隔，应当至少在一个月以上。
（四）数额计算
1.透支数额是否包含利息
两高发布的《解释》中明确规定：透支数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。对此，对于透支数额能否包括利息存在不同看法。一种观点认为，依法收取的利息是银行营利的重要组成部分，所以利息应该计入透支的数额之内。[47]而与之相反的观点则认为，透支本金是占有数额，而利息是银行的损失数额。只有占有数额能成为定罪依据，损失数额一般只能作为量刑情节考虑。[48]笔者认为，恶意透支行为针对的犯罪对象是本金，本金所产生的利息不在犯罪定性评价范围之内。利息虽然值得保护，但是应属于民事法律关系中考虑的问题。而且，鉴于司法解释的规定与银行目前的记账方式之间存在一定冲突，也不宜将利息认定为犯罪数额。而且，司法解释采用了“等发卡银行收取的费用”的概括性表述，利息可以被涵盖在这一概括性规定中。此外，透支数额应当与非法占有目的的认定紧密联系起来考察，只有在透支时具有非法占有目的的款额才可以计入此处的透支数额。
2.罪数与数额累计计算问题
在我国刑法中，信用卡诈骗罪规定了4种行为方式，对于恶意透支的起刑点数额为10000元，而其他几种信用卡诈骗行为的起刑点数额为5000元。如果行为人分别实施了恶意透支行为和其他方式的信用卡诈骗行为，数额的认定将成为一个问题。第一种观点认为，被告人分别构成两个信用卡诈骗罪，应按数罪并罚的原则处罚。[49]第二种观点认为，恶意透支属于法律拟制的诈骗行为，所以不能进行累计计算。第三种观点认为，可以通过折算来实现累计计算，因为普通信用卡诈骗罪的入罪数额是5000元，而恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪数额是10000元，所以可以通过这种比例关系进行折算。[50]第四种观点则认为，因为恶意透支型信用卡诈骗主观恶性较低，所以应当将其他信用卡诈骗行为数额累计在恶意透支型信用卡诈骗的数额中。[51]由于我国通说认为，同种数罪并不并罚，所以按照数罪并罚原则来处理的观点并不合理。但是，如果不对数额进行累计计算，显然有放纵犯罪行为，罪刑不均衡的嫌疑。笔者认为，数额累计计算的前提必须是两个行为都已经符合了构成犯罪的最低数额标准，在此基础上才可以进行累计计算。此外，由于考虑到当下恶意透支行为入罪范围过宽，刑罚力度过严的整体局势，所以将其他信用卡诈骗行为的数额累计计算在恶意透支行为中即可。
四、结语
近年来，恶意透支案件越发成为令司法机关十分头疼的案件类型。检察官、法官们对于这类案件的立法合理性和司法适用都提出了诸多疑问。恶意透支案件畸高的犯罪率使得司法机关无法集中力量处理那些真正值得处罚的行为，值得深刻反思。虽然我国《刑法》已经明确将恶意透支行为纳入到信用卡诈骗罪中，但是，一些恶意透支行为与诈骗罪之间的结构性差别是不容忽视的。因此，在立法审议过程中，立法机关有必要对该罪的制度设计进行重新评估。而最高院也可以颁布相应司法解释，明确实务中遇到的一些适用难点，限缩该罪适用。
当然，更为现实有效的司法适用思路则是应当严格按照诈骗罪的法理结构来限缩对于恶意透支的解释。对于行为要件，基于诈骗罪基本法理的考虑，只有仅仅存在持卡人和发卡银行两方主体时的恶意透支（取现），才能被认定为符合恶意透支型信用卡诈骗罪。对于非法占有目的，应当区分不同时间节点进行细致考察，在透支之时没有非法占有目的的行为都应该做出罪认定。而催收方式与时间，也应采用较为实质性的标准，以免刑法规定的催收要件流于形式而扩大犯罪圈。数额计算则不应当包含利息，数额累计计算时也应当采用相对宽松的标准来累加。秉着这种主观非法占有目的与客观诈骗行为相一致的认定方法，可以较为有效地应对恶意透支行为入罪太宽泛的司法困境。
【注释】
本文是最高人民法院2013年度司法调研重大课题“关于金融案件审判疑难问题的调研”的研究成果，课题编号：GFZDKT201309一3。
[1]数据来源请参见上海市高级人民法院：《2013年度上海法院金融刑事审判白皮书（涉信用卡犯罪案件分册）》。
[2]参见上海法院：《恶意透支型信用卡诈骗案件的四特点》，参见上海法院网http : //shfy. chinacourt.org/article/detail/2013/03/id/906812. shtml，2015年3月3日访问。
[3]参见张建、俞小海：《恶意透支信用卡诈骗罪出罪之实践反思与机制重构》，《中国刑事法杂志》2013年第12期。
[4]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第409页。
[5]参见顾昂然：《关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）的说明—1995年5月5日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议上》，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1995年第5期。
[6]臧铁伟：《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉〉简介》，《人大工作通讯》1996年第2期。
[7]阿不都热衣木·卡得尔、张果吉：《信用卡透支问题初探》，《中外法学》1995年第3期。
[8]赵秉志、许成磊：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题探究》，《法制与社会发展》2001年第3期。
[9]冯涛：《恶意透支信用卡诈骗罪的认定及立法完善》，《中国刑事法杂志》2004年第1期。
[10]刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，《清华法学》2007年第4期；刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第264~265页。
[11]于英君：《银行信用卡犯罪的类型及定性研究》，《法学》1995年第6期。
[12]林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第104页。如果是在发卡方的ATM机上取款的行为，在德国有的观点主张构成第263条a计算机诈骗罪，有的观点则主张无罪。详见徐凌波：《存款占有的解构与重建—以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，北京大学法学院2014年博士学位论文。
[13]LGBielefeld， NStZ，1983 ， S. 456.
[14]OLGHamm， NJ W ，1983 ， S. 1335.
[15]BGHSt，33，244.也可参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第276页。
[16]林东茂：《危险犯与经济刑法》，五南图书出版公司1996年版，第125页。
[17]Vgl.Weber， Das Zweite Gesetz zur Bek? mpfung derWirtschaftskriminalitat，（2. WiKG），Teil 1. Vermogens und Falschungsdelikte，NStZ，1986，S. 48 1.
[18]《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第132页。第248条a款规定的是对于犯第242条盗窃罪和第246条侵占罪，所盗窃或侵占之物价值甚微的，告诉乃论，但刑事追诉机关基于特别的公共利益，认为有依职权进行追诉之必要的，不在此限。
[19]Schonke/Schr6der，29Aufl.， 2014，StGB，§266b，Rnl.
[20][日]大谷实：《刑法各论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第241页。
[21]日本判例主要支持这种观点。[日]大塚仁：《刑法概说（各论）（第三版）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第283页。
[22][日]佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第226页以下。
[23][日]西田典之：《日本刑法各论（第6版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第211页；[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董璠舆译，五南图书出版公司2000年版，第246~247页。
[24]Wessels/Hillenkamp，BT 236，2013，芍13， Rn 490 ff.
[25]张德芬：《论信用卡法律关系的独立性和牵连性》，《河北法学》2005年第4期。
[26]王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件—以德国司法判例为中心》，（（政治与法律》2014年第10期。
[27][日]山口厚：《从新判例看刑法（第2版）》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第194~195页；同前注[21]，大塚仁书。
[28]同前注[22]，佐伯仁志、道垣内弘人书，第220页。
[29]同前注[12]，徐凌波文。
[30]同前注[12]，林东茂书，第103~104页。
[31]同前注[23]，西田典之书；同前注[23]，前田雅英书。
[32]同前注[23]，西田典之书，第208页。
[33][日]山口厚：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第310页；同前注[27]，山口厚书，第196页。
[34]同前注[12]，徐凌波文。
[35]白建军：《金融诈骗若干问题研究》，《中外法学》1994年第4期。
[36]罗会宝：《关于信用卡透支行为罪与非罪的界定》，《中外法学》1995年第6期。
[37]蔡清而：《信用卡嘉年华2.0》，中国社会科学出版社2010年版，第213 ~215页。
[38]卜静波：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪情况分析及防范对策》，《人民检察》2013年第21期；毛玲玲：《恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考》，《政治与法律》2010年第11期。
[39]Vgl.Achenbach，Das Zweite Gesetz zur Bekampfung derWirtschaftskriminalitat，NJW，1986，S. 1838.
[40]R.Hassemer， Schutzbedurftigkeit des Opfers undStrafrechtsdogmatik，Zugleich ein Beitrag zur Auslegung desIrrtumsmerkmals in § 263StGB， Duncker & Humblot，Berlin 1981.转引自申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第217页。
[41]有学者指出，美国信用卡监管机构认识到，在信用卡相关法律关系中，持卡人处于明显的弱势地位，只有使持卡人拥有对信用卡使用的安全感，才能真正建立整个社会使用信用卡的信心。因此，美国信用卡法律监管的重点在于如何规范发卡机构的行为，保护持卡人的利益。参见赵永林主编：《信用卡安全机制与法律问题研究》，法律出版社2011年版，第77页。
[42]同前注[16]，林东茂书，第126页。
[43]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第1页。
[44]刘宪权、庄绪龙：《“恶意透支”型信用卡诈骗罪若干问题研究—兼评“两高”〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释〉》，《当代法学》2011年第1期。
[45]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版。第713页。
[46]张茁、刘正东：《对“恶意透支”信用卡诈骗中“催收”问题的思考》，《人民法院报》2010年5月12日第006版
[47]宁建海、乔苹苹：《论恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用》，《中国刑事法杂志》2011年第12期。
[48]朱鲁像等：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪如何适用法律》，《人民检察》2011年第16期。
[49]参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，《犯罪研究》2010年第3期。
[50]同前注[44]，刘宪权、庄绪龙文。
[51]同前注[38]，毛玲玲文。
