我国《刑法》中的“共同犯罪”：“犯罪共同说”抑或“行为共同说”
陆诗忠
【内容提要】“行为共同说”所宣扬的较之于“犯罪共同说”的一系列“比较优势”不仅是无以立足的，而且司法实践中所出现的有关共同犯罪的疑难问题，运用“犯罪共同说”是同样能够迎刃而解的。在此意义上，我们大可不必有悖于司法实践中的通行理解与做法而去倡导所谓的“行为共同说”。如果真的以“行为共同说”作为认定共同犯罪成立与否的依据，还将面临着一系列的“风险”。该风险大体上来自于两个方面：与相关的刑法理论存在着冲突、与我国的《刑法》规定存在着冲突。我国刑法中的“共同犯罪”体现的应当是“犯罪共同说”。
【关键词】“犯罪共同说”，“行为共同说”，个人责任原则，共同犯罪
目次
一、对“（部分）犯罪共同说”批判之省思
二、“行为共同说”优势之否定
三、“行为共同说”风险之透视
“共同犯罪”的本质讨论的是何谓“共同”的问题，即是“行为”的共同，还是“犯罪”的共同。在该问题上，域外刑法学中历来就有“犯罪共同说”与“行为共同说”的尖锐对峙。在我国刑法教义学中，“犯罪共同说”长期居于支配地位。但近年来，随着德、日共犯理论的引人，“行为共同说”已为个别学者所倡导，[1]并得到了众多学者的支持。[2]令学界关注的是，张明楷教授亦加入其中。张教授最初赞同“犯罪共同说”，[3]但其在《刑法学》（第四版）倒戈转向了“行为共同说”，[4]其新近发表的《共同犯罪的认定方法》更是重申了该立场。[5]然而，本文对此“大势”不敢随波逐流，依然赞同“犯罪共同说”。这是因为，一方面，“行为共同说”不仅没有倡导者、支持者所宣扬的系列说理“优势”，而且与我国《刑法》对“共同犯罪”的相关规定构成悖论，面临诸多理论风险与实践抵牾。另一方面，“犯罪共同说”不仅没有批判者所宣扬的系列“缺陷”，而且与我国《刑法》对“共同犯罪”的相关规定具有完全的契合性。
一、对“（部分）犯罪共同说”批判之省思
在一个较长的时期，我国刑法教义学对“共同犯罪”的本质问题是不够重视的，缺乏明确、系统的论述，只是在讨论“共同犯罪”的概念、成立条件时有所涉及。比如，权威教科书就指出：“共同犯罪是二人以上共同故意实施同种犯罪”；“实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，由于没有共同的犯罪故意，不能按共同犯罪处理，只能按照各人的主客观情况分别定罪，即甲定故意伤害罪，乙定故意杀人罪。”[6]据此，学界通常认为，在对“共同犯罪”本质的认识上，传统教义学采用的是域外意义上的“犯罪共同说”。本文亦从之。针对传统教义学的上述认识，批判者指出，采用“犯罪共同说”处理犯罪会导致共同犯罪成立范围的不当限缩，会导致对法益的保护不力问题。[7]甚或有批判者认为，“犯罪共同说”违反了犯罪判断当中的“违法是客观的，责任是主观的”的基本原理。[8]在本文看来，“行为共同说”对“犯罪共同说”所进行的上述指责并无多少道理可言。
1.“犯罪共同说”是否会导致共同犯罪成立范围的不当限缩？批判者为了证实“犯罪共同说”存在“不当限缩”的问题，往往会进行如下研析：“X欲行入室抢劫，但欺骗Y说是入室盗窃，并邀Y为其望风。Y应邀为之望风。X人室实施了抢劫行为。依照完全犯罪共同说的逻辑，由于设例中的X和Y不具有同一的犯罪故意，因而不能成立共同犯罪。而应分别定罪处罚。但是，单独考察Y的行为，难以认定成立犯罪。但这样的话，就会导致如下的荒谬逻辑：倘若X只是基于入室盗窃的故意实施了盗窃行为，由于二人的犯罪故意内容相同，因而能够肯定共同犯罪的成立，Y构成盗窃罪的帮助犯。但在X实施了更为严重的犯罪即抢劫罪时，Y反倒无罪，这显然不能令人接受。”[9]由于“犯罪共同说”将共同犯罪理解为数人共同实施某一特定犯罪，不承认不同犯罪之间成立共同犯罪，贯彻“犯罪共同说”无疑是限缩了共同犯罪的成立范围。但问题是，“限缩了共同犯罪的成立范围”就应该予以批判吗？就会带来论者所谓的“不当”后果吗？其实运用“（部分）犯罪共同说”，认定Y的行为成立犯罪是不存在任何障碍的。依据“（部分）犯罪共同说”，共同犯罪的成立并不要求数行为人所实施的犯罪性质完全相同，而是只需部分行为相同或者说一致即可。亦即，数行为人所共同实行的行为虽然属于不同的构成要件，但在不同的构成要件之间存在重合时，则在此重合的范围内认定共同犯罪的成立。同时，对于超出重合范围的行为人，则可单独定罪处罚。据此我们不难理解，Y的行为与X的行为在盗窃罪范围内是可以成立共同犯罪的。亦即，依据犯罪共同说，Y的行为是成立犯罪的，并不会出现放纵犯罪分子的“不当后果”。
2.“犯罪共同说”是否会导致对法益的保护不力？在该问题上，批判者指出，在“共同施暴致人死亡案”中，如果存在事后无法查明被害人死亡的致命伤是由谁的行为导致的情形，“由于不能认定谁的行为导致了死亡结果，根据有利于被告人的原则，因而都是未遂”，那么根据“犯罪共同说”，就“将出现无人对被害人死亡的结果负责，这显然不利于保护法益，而且有违国民的处罚感情”。[10]毋庸置疑，刑法的目的与任务是保护法益。如依据“犯罪共同说”处理该类案件真的会出现“法益保护不力”的情况，其被抛弃的命运无疑是被注定的。然而，犯罪既遂与否取决于刑法所保护的法益是否受到现实侵害，并不取决于该现实损害是由哪个被告人的行为所导致，它并不属于“刑事诉讼证据”的范畴。论者却以“事后无法查明被害人死亡的致命伤是由谁的行为导致”就断定数个被告人的行为均是犯罪未遂。很明显，论者在此将犯罪既、未遂这一“实体问题”偷换成了“程序问题”。这是不能令人接受的：岂能为了惩罚犯罪而随意改变犯罪既遂的标准？再者，依据“犯罪共同说”，也并不会得出批判者所担心的结论来。依据通行的“结果加重犯”的基本结构理论，行为人在实施基本犯罪行为时，该基本犯罪行为便具有发生加重结果的高度危险性。这就要求共同实行基本犯罪行为的人都应当采取极其慎重的态度，以相互防止加重结果的发生。在基本犯罪行为的共同实行人中，由于部分人的过失而引起加重结果发生的，就可以肯定其他共同实行人对该结果的发生违反了注意义务，各实行人就要对加重结果承担责任。具体到“共同施暴致人死亡案”，依据“（部分）犯罪共同说”，数个行为人就故意伤害罪这一基本犯罪行为成立共同犯罪，“被害人死亡”则是基本犯罪行为所引发的加重结果。因之，可将加重结果归责于全体行为人，亦即任何一个行为人均应对“被害人死亡”这一加重结果承担责任。
3.“犯罪共同说”是否违反了犯罪判断的基本原理？“犯罪共同说”将行为人是否具备“刑事责任能力”、“刑事责任年龄”等责任要素作为共同犯罪的成立条件之一，不具备该条件的，即便数人的行为在客观上具有“共同关系”，也不能成立共同犯罪。它之所以进行上述限定，很显然是为了适应我国传统“四要件”犯罪论体系的基本要求。其意在强调任何犯罪（包括共同犯罪）的成立都是主客观要素的有机统一，但它并不因此否认“违法是客观的，责任是主观的”这一基本原理。假如不作上述限定，那么对不具备“刑事责任能力”、没有达到“刑事责任年龄”等责任要素的行为如何在“四要件”犯罪论体系下予以“出罪”呢？“行为共同说”之所以指责“犯罪共同说”违背了犯罪判断的基本原理，这在很大程度上是基于其所推崇的阶层（递进）式的犯罪构成理论体系，并对中外犯罪构成理论体系的重大差异缺乏深入的认识。尽管这两种犯罪论体系在犯罪成立上体现着不同的认定路径，但二者都是由“违法（客观）要素”与“责任（主观）要素”构成的理论体系，均不会否认“违法是客观的，责任是主观的”这一基本原理。正如学者所指出的那样：“无论各国的犯罪论体系如何构建，其基本要素都是大致相同的，都包括行为、心态、犯罪阻却事由等，只是表述方式和逻辑顺序有别罢了。”[11]
值得注意的是，“行为共同说”又转而批判“（部分）犯罪共同说”，认为其至少存在以下三个方面的问题应予批判。但本文认为，“批判”难以立足。
1. “（部分）犯罪共同说”所揭示的“共犯关系”并无实际意义。批判者往往会拿出“A、 B共同施暴致人死亡案”进行研析。批判者认为，“依据‘（部分）犯罪共同说’，虽然二者在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，但结局依然是对A认定为故意杀人罪，对B认定为故意伤害（致死）罪。显然，如此认定并没有什么实际意义。”[12]批判者的上述指责是没有多少道理的。首先，即便依据论者所倡导的“行为共同说”，A、B依然是触犯了不同的罪名。这岂不是在说“行为共同说”所揭示的“共犯关系”也没有实际意义呢？更为重要的是，“（部分）犯罪共同说”揭示A、B存在“共犯关系”，是为了贯彻“部分实行全部责任”这一归责原则，进而是为让A、 B均对“致人死亡”的这一加重结果负责提供依据。批判者怎能说其“并无实际意义”呢？
2.“（部分）犯罪共同说”会导致参与人定性上的困难。如前所及，依据“（部分）犯罪共同说”，在“A、B共同施暴致人死亡案”中，A和B在故意伤害（致死）罪范围内成立共同正犯。但是针对该定性，批判者是心存疑虑的：“根据存疑有利于被告人的原则，由于A是基于杀人的故意实施暴力行为，对A最终只能按照故意杀人罪（未遂）论处。这就会带来两方面的问题：倘若认定A构成故意杀人罪的未遂，将无法回答“为何最终的死亡结果只有具有轻罪故意的B承担。具有重罪的杀人故意的A反而只承担未遂的责任；倘若认定A成立故意伤害（致死）罪，则是对A主观上存在的杀人故意的无视，不符合责任原则”。[13]不难看出，论者之所以指陈“（部分）犯罪共同说”存在上述问题，就在于“（部分）犯罪共同说”认定A的行为成立故意杀人罪未遂。但本案中的被告人A、 B二者都应当是“有利于”的对象。根据存疑有利于被告人的原则，B也应当成故意伤害罪的未遂，并不会出现“最终的死亡结果只有具有轻罪故意的B承担”的结局。应当明确的是，根据“存疑有利于被告人的原则”处理该案件，被害人死亡的结果将无人承担，这是不符合刑法法益保护之基本要求的。也正是对该缺陷有所认知，“（部分）犯罪共同说”方提出二者在故意伤害罪的范围成立共同犯罪，即由A、B对被害人死亡的这一加重结果共同负责。但这丝毫不否认A成立故意杀人罪。本案中的A在主观上具有杀人的犯罪故意，客观上也实施了杀人行为并出现了被害人死亡的结果。其行为自应被“（部分）犯罪共同说”评价为故意杀人（既遂）罪。进言之，A的行为在犯罪形态上应当是故意伤害（致死）罪与故意杀人既遂的想象竞合犯，即最终对其应当按照故意杀人（既遂）罪论处。由此看来，“（部分）犯罪共同说”认定A成立故意伤害（致死）罪的共犯，这只是为了说明A应当对被害人死亡的结果承担责任而进行的暂时认定。实际上，A最终要在故意杀人（既遂）罪的范围内对被害人死亡的结果承担责任。
3．“（部分）犯罪共同说”的逻辑论证明显与个人责任原则相悖。批判者认为，“（部分）犯罪共同说会导致共同犯罪的行为主体（超个人的存在）与责任主体（共同犯罪中的每个人）之间的分离，因此也必然悖离个人责任原则”，并举例分析，“甲乙二人基于抢劫的故意，由甲对被害人丙实施暴力，而乙则夺取财物。单独来看，甲的暴力充其量只能构成故意伤害罪，甲不过是分担了实行行为的一部分而已。但是‘（部分）犯罪共同说’将甲的暴力行为视为抢劫这一实行行为的一部分，最终由各分担者就这一超个人的存在所实施的实行行为的全部来承担各自的责任。这是在对他人的不法行为承担责任，有违个人责任原则”。[14]
对上述分析，笔者实不敢苟同。“共同犯罪是各个共犯人为了实现犯罪目的而借用集体力量的一种犯罪现象，对参与这个集体的个人而言，在实现犯罪的路径上，既可以是分工合作，也可以是共同进行，还可以是精神层面上的支持配合。”[15]即任何人的部分行为都要作为整体受到刑法的评价。这正是“共同犯罪”与“单独犯罪”的区别之所在，[16]在此意义上，共同犯罪的构成要件明显需要由二人以上的共同行为对单独行为人的基本构成要件进行修正。正如德国学者韦塞尔斯、博伊尔克所言：“共同犯罪，建立在分工行为和功能性的角色分配原则上。每个参加人在这里作为同样资格的同伙，是共同的行为决意和共同性质的构成要件行为实现的共同承载人，以至于单个的行为完整地成为一个整体，对每个共同作用人都要就整个结果对他进行完全归责。” [17]日本学者川端博也有类似的论述：“依人的结合而强化之个人行为，其本身即使不具有特别意义，但将各种分工（分担）视为一种联合力而从统一观点来观察时，其将具有重要意义，故个人行为并非仅抽出该部分而与形式上理解，应在其与整体间之关联性上进行实质评价。由于各部分在与整体间之关系上具有相互关联之意义，故参加人的结合之个人即使仅遂行整体行为之一部分，但仍应负整体行为责任。此种责任并非超越个人之代位责任，而系对于因分工（分担）而统一实现之结果负行为人之自己责任。在理论上说明此情形者，即为一部实行全部责任原则。”[18]在本案中，甲、乙二者之间具有实施抢劫犯罪的意思联络，且二者行为存在相互分工、相互合作的关系，形成一个有机的行为整体，完全符合共同犯罪的基本特征，这自应要求甲、乙彼此对“他人的不法行为承担责任”。其实，“行为共同说”也会得出批判者所要批判的结论来。其道理就在于，“行为共同说”主张将他人的行为视为自己行为的延伸而纳入自己的行为，对所发生的结果要全部归于各个参与人。这其实也是在“对他人的不法行为承担责任”。
4.部分）犯罪共同说”的认知前提是不存在的。在“（部分）犯罪共同说”看来，不同犯罪的构成要件之间存在着重合，这是“（部分）犯罪共同说”的认知前提。然而，在“行为共同说”看来，“（部分）犯罪共同说”的认知前提并不存在：“即便不同犯罪的构成要件之间存在着重合也只能是客观行为的重合，所共同的只是客观方面的行为，而主观犯意是无法重合、共同的。”[19]但在本文看来，“行为共同说”无视不同犯罪的构成要件之间存在着某种程度的重合性是值得商榷的。如果否认不同犯罪的构成要件之间存在着某种程度的重合性，论者又怎能解释司法实践中存在着“A、 B共同施暴致人死亡案”之类的现象呢？再者，如果否认不同犯罪的构成要件之间存在着某种程度的重合性，论者又怎能解释某些法条之间存在着竞合现象呢？以上足以表明，不同犯罪的构成要件之间是存在某种程度重合之可能的。不唯宁是，“不同犯罪的构成要件之间存在着某种程度的重合性”还存在于以下场合：“当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重；当一种犯罪的法益包含了另一种犯罪所侵犯的法益。”[20]“在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。”[21]
二、“行为共同说”优势之否定
“行为共同说”在批判“犯罪共同说”所存缺陷的基础上，认为该说较之“犯罪共同说”具有几个方面的优势，下文拟对“优势”逐一进行剖析，试图得出与之相反的结论。
第一，“行为共同说”彻底贯彻了个人责任原则。“行为共同说”将共同犯罪诠释为，各行为人相互将他人的行为视为自己行为的延伸而纳人自己的行为，各行为人是对自己的行为负责的犯罪形态，并着力淡化“共同犯罪”与“单独犯罪”的区别：“从各个参与者将他人的行为或者共同行为的事实作为自己行为或者自己的一部分，用以实现自己犯罪目的的角度来看，可以说其与通常的单独犯没有什么两样。”[22]“行为共同说”的倡导者据此便认为，“行为共同说将共同犯罪理解为各共同者将他人的行为视作自己的行为的犯罪类型，并严格依照各自的责任内容的不同，追究共犯的刑事责任。这就使得个人责任原则在共同犯罪中得到了完全的贯彻。”[23]“行为共同说”将共同犯罪理解为共犯者独自实现自己的犯罪，理解为数个单独犯罪的总和。从表面上看，这是在贯彻个人责任原则。但问题在于，“行为共同说”将“他人行为视为自己的行为”，将行为人之间具有合作关系的“共同犯罪”等同于“单独犯罪”，这是否符合事实的本来面目？再者，就贯彻个人原则而言，较之于“行为共同说”，“犯罪共同说”并不逊色。它同样恪守因果关系论、责任程度论在归责领域的具体运用，强调正犯、从犯的类型划分，同样反对罪及无辜。不仅如此，依据“犯罪共同说”，如数个行为人实施的犯罪行为性质完全不同，即便其行为的实施具有形式上的“共犯”性，也应严格按照其犯意（责任形式）的不同以单独犯罪论处。在此意义上，“犯罪共同说”更是将个人责任原则推向了极致。
第二，“行为共同说”是“因果共犯论（惹起说）”和“限制从属性说”的逻辑归结。根据“因果共犯论（惹起说）”，共犯之所以承担责任，是因为其参与了正犯的实行行为或者是和其他共犯者一起共同地惹起违法事实或者法益侵害结果，并就该共同的违法事实或者结果在各自的责任范围内承担责任。由此可见，论者将“行为共同说”与“因果共犯论（惹起说）”联系起来未免有些牵强附会。首先，“因果共犯论（惹起说）”提及的“共同的违法事实或者结果”，很显然是“犯罪共同说”所主张的各个行为人指向同一性质的犯罪而造成的事实或者结果。其次，论者为了论证“行为共同说”是“因果共犯论（惹起说）”的“逻辑归结”，将“在各自的责任范围内承担责任”理解为“在各自的犯罪范围内承担责任”，亦不足以令人信服。我们完全可以站在“犯罪共同说”的角度，将其理解为共犯应当“根据各自的因果力大小来承担责任”。至于论者将“行为共同说”与“共犯从属性程度”关联起来更是值得商榷的。“共犯属性程度”，是对（狭义）共犯与正犯的关系问题所作的理论探讨，旨在解决（狭义）共犯的成立对正犯的依赖程度问题。具体到“限制从属性说”，其基本含义应当理解为：只要正犯行为具有违法性，无须考虑正犯本人是否有责任就可以认定（狭义）共犯的成立；即便正犯行为因为没有责任不以犯罪论处，也不会影响到（狭义）共犯的成立。由此看来，“限制从属性说”与“共同犯罪的本质”并无多少关联。即便可以将其应用到“共同正犯”之中，也只是用于解决“此正犯”的成立对“彼正犯”的依赖程度问题。这并不涉及二者罪名的差异问题。
第三，“行为共同说”不会扩大共同犯罪的成立范围。在论者看来，并不是所有的犯罪都存在着“违法事实”的共同，采用“行为共同说”并不会扩大共同犯罪的成立范围：“行为‘共同’并非是指主观主义的行为共同说所主张的与构成要件行为无关的自然行为的共同，而是指受到犯罪的客观构成要件制约的（行为）或者（违法事实）的共同，如此也就不会造成共同犯罪成立范围的无限扩大。”[24]
但无论如何，只要“行为共同说”主张“共同犯罪”是“数人数罪”，其成立范围不限于同一性质的犯罪，那么较之于“犯罪共同说”所主张的“共同犯罪”是“数人一罪”，它就必然会扩大共同犯罪的成立范围。
第四，“行为共同说”在司法实践中具有较强的“现实适应性”。在相关论述中，论者摘取了3个方面的典型案例，即“盗窃案”、“打猎案”、“艳照案”，以证明其倡导的“行为共同说”在司法实践中具有较强的“现实适应性”。“盗窃案”的基本案情是：15周岁的某乙让16周岁的某甲为其望风而自己进入他人室内盗窃。“打猎案”的基本案情是：甲、乙二人上山打猎，甲从望远镜中发现其共同之仇人某丙正在草丛中休息，于是告诉某乙抓住机会开枪。某乙误以为草丛中之物体为猎物，于是开枪射击，导致丙死亡。“艳照案”的基本案情是：某甲偷偷地将某乙的丈夫与人通奸的艳照和手枪放在某乙的家门口，某乙看见之后怒火中烧，后举枪将丈夫杀害。
针对“盗窃案”，论者作了如下分析：“依据‘（部分）犯罪共同说’，由于某乙不具备刑事责任能力，甲、乙无法成立共同犯罪。但对于甲所实施的望风行为，如果不与某乙的盗窃行为结合起来看的话，难以说有什么社会危害性。这就会导致具备刑事责任能力的甲得不到处罚。这是‘（部分）犯罪共同说’在上述盗窃案中的捉襟见肘之处。”[25]“但若采取‘行为共同说’，上述问题则能容易解决了。在‘行为共同说’看来，数人之间只要在行为上共同，就足以成立共同犯罪，之后再根据各个人的犯罪形态、主观责任能力以及责任大小，按照刑法规定，进行处罚。”[26]
在本文看来，运用“（部分）犯罪共同说”，“盗窃案”中甲的行为也能得到较为妥当地解决，完全没有必要引入“行为共同说”。首先，“（部分）犯罪共同说”否认甲、乙之间成立共同犯罪，其旨在强调因乙不具备“刑事责任能力”这一责任要素，对其不能以犯罪论处。但这并不否定甲、乙行为之间在客观上存在“共同关系”。其次，运用“（部分）犯罪共同说”并非对甲的行为“无能为力”，其行为可以按照刑法理论上的“间接正犯”予以论处。而且这样处理也是以承认甲、乙行为之间存在“共同关系”为前提的。我们注意到，将甲的行为认定为“间接正犯”会招来一些批评。[27]在批评者看来，根据通行的“犯罪行为支配说”，“间接正犯”的本质在于其按照自己具有优势地位的意志对他人的行为进行支配，按照自己的意志在幕后操纵或者控制事件的发展，以实现其所预期的目的。而将甲的行为认定为“间接正犯”会与“犯罪行为支配说”产生抵悟。但在此需要检讨的问题是，将“间接正犯”的本质理解为“犯罪行为支配”的通说观点是否稳妥可行呢？如果行为人真的能够“支配他人的行为”，这不是在将他人当做犯罪工具吗？这样的行为就应当被评价为直接正犯而不再是“间接正犯”。由此观之，通说所指的“支配他人无自由意志的行为”、“支配无责任能力者的行为”均不宜属于“间接正犯”的范畴。真正能够成为“间接正犯”的应当限于其行为与其他人的行为在客观上存在着“共同关系”并非行为支配关系，且其他实行者存在不具有法定可罚性的情形。比如，当其他实行者无主观罪过，无特定目的与身份。因此，将“盗窃案”中甲的行为认定为“间接正犯”并无不妥。不容忽视的是，运用“行为共同说”处理该“盗窃案”，就等于我们承认了“共同犯罪”仅仅是一种“违法形态”[28]，进而承认了“阶层式”犯罪论体系的合理性。然而，其“合理性”能否得到熟知“四要件”犯罪论体系的广大司法工作人员的认可，还不无疑问。或许他们会发问：既然数人之间只要在行为上共同，就足以成立共同犯罪，之后还须再考虑每个人的“主观责任能力”以及“责任大小”等要素吗？
针对“打猎案”，论者则是这样分析的：“按照目前作为通说的‘（部分）犯罪共同说’，本案中的某甲和某乙显然是不能构成共同犯罪的。因为本案当中，作为教唆者的某甲出于杀人的故意，而作为实行者的某乙则是出于过失，二者之间缺乏成立共犯的主观要件即共同的犯罪故意，因而当然不成立共同犯罪。”[29]本文赞同论者所做的某些分析，即在本案中，甲、乙依据“（部分）犯罪共同说”是无法构成共同犯罪的。但这并不意味着对甲、乙的行为无法进行处罚。在本案中，甲欺骗乙，利用乙的认识错误实现其杀人的目的，乙便成为其控制下的犯罪工具，乙犹如其使用的刀枪，其行为无疑成立故意杀人罪；乙对因其认识错误而导致他人死亡的结果，则应承担过失责任（成立过失致人死亡罪），或者成立意外事件。相反，依据“行为共同说”，甲、乙的行为被认定为共同犯罪，甲、乙分别构成故意杀人罪、过失致人死亡罪，就会令人产生如下疑惑：甲的犯罪行为是故意杀人罪的“实行犯”还是故意杀人罪的“教唆犯”？如是“实行犯”，则与其没有实施实行行为这一客观事实相矛盾；如是“教唆犯”，又会与其所主张的“共犯从属性说”产生抵触：根据“共犯从属性说”，既然实行犯乙的犯罪行为成立过失致人死亡罪，那么甲的教唆行为就应该成立过失致人死亡罪，无法成立故意杀人罪。
针对“艳照案”，论者指出，由于“行为共同说”不注重犯罪意思联络，将甲、乙的行为认定为共同犯罪，甲的犯罪行为构成故意杀人罪，就能得到处理，注重犯罪意思联络的“犯罪共同说”则无法做到：“虽说某甲和某乙之间没有意思联络，但只要某甲知道自己是在让没有杀人意思的某乙产生犯罪意念而且希望或者放任对方如此，结果也确实如愿以偿，使得某乙杀死了某丙，就可以说某甲成立故意杀人罪（教唆犯）。”[30]“按照传统的‘（部分）犯罪共同说’，成立共同犯罪，要求各个行为人相互之间具有意思联络，‘艳照案’中甲、乙没有意思联络，就不成立共同犯罪，甲的行为就将无法构成犯罪。”[31]但问题是，论者所言的“行为共同说”不注重犯罪意思联络，是有些“妄断”成分在其间的，并不符合“行为共同说”的本源之意。[32]其个中道理亦不难理解：缺乏意思联络，就无法营造一种强化各个人的犯罪心理的内部氛围；所谓的“共同”行为就是一盘散沙，“共同犯罪”将与“同时犯”混为一谈，就无法按照“部分行为全部责任”的原则处罚共同犯罪。需要补充说明的是，论者否认本案中的甲、乙存在犯罪意思联络也是不尽客观的。在理论上，犯罪意思联络不以意思的明显交换为必要，行为人之间的默认也足以成立意思联络；意思联络的形成也不要求行为人之间彼此认识；也不要求数人之间直接进行交换，可以通过中介向其他行为人联络而间接地形成。[33]就本案而言，甲、乙二人虽然未曾谋面但这并不意味着二者之间就不具备犯罪意思联络。试想，甲将某乙的丈夫与人通奸的艳照和手枪放在某乙的家门口，乙难道不知道有人在教唆自己、帮助自己杀人吗？张明楷教授亦赞同“行为共同说”，认为其在如下“实际难题”的解决上具有较强的“现实适应性”。
1、共同正犯问题。张教授认为，依据“行为共同说”，各正犯者的行为在客观上具有相互作用、相互补充的特点。因此，即使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。为此，论者还举了2个例子：“甲、乙二人共同杀害丙，即使只是甲的一发子弹实际造成了丙死亡，乙也承担杀人既遂的责任。又如，甲、乙共同杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均对丙的死亡负责。”[34]其实，即便依据“犯罪共同说”也会得出相同的结论，因为该说同样奉行“一部实行全部责任”这一原则。
2．教唆犯、帮助犯问题。张教授认为，“依据‘行为共同说’，教唆行为、帮助行为与实行行为可以各自成立不同的犯罪。只要能认定某人的行为对正犯的行为起到了促进作用，就能肯定教唆行为、帮助行为的成立。然后，根据教唆犯与帮助犯的主观责任判断其成立的犯罪。”[35]然而，根据这样的理解，过失教唆行为、过失帮助行为也可以成立“共同犯罪”，但这与我国《刑法》对“共同犯罪”的规定存在着冲突。“犯罪共同说”则不存在这方面的问题。再者，针对“教唆行为、帮助行为与实行行为的罪名不一致”的情形，运用“犯罪共同说”也并非无法得到处理。当“教唆行为”与“实行行为”的罪名不一致时，是属于“被教唆人没有犯被教唆罪”的情形，这在理论上是属于“独立的教唆犯”。对此“教唆行为”完全可以按照刑法第29条第2款的规定予以处理。至于“帮助行为”与“实行行为”的罪名不一致的情形，则可运用“（部分）犯罪共同说”予以处理。
3．有身份者与无身份者的共同犯罪问题。张教授认为，依据“行为共同说”，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性，这样就可以更加符合罪刑相适应原则：“例如，在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有时，甲与乙都同时触犯了贪污罪与职务侵占罪，应按贪污罪的共犯论处……不过，如果将甲认定为贪污罪的从犯，导致对其处罚轻于职务侵占罪的正犯（主犯）时，则对甲认定为职务侵占罪的正犯（此时，甲与乙虽然是共犯，但罪名不同）。”[36]在本文看来，运用“（部分）犯罪共同说”解决上述问题，也同样能够达到“行为共同说”所要达到的效果，同样能够符合罪刑相适应原则的基本要求。“（部分）犯罪共同说”的分析路径如下：一方面，从二人行为所共同侵犯的财物性质来分析。由于犯罪行为所侵犯的财物并非公共财物而是“本单位的财物”，根据刑法的规定，不具备国家工作人员身份的甲，其行为构成职务侵占罪（实行犯），具备国家工作人员身份的乙，其行为则构成职务侵占罪（从犯）。另一方面，从二人的身份性质来分析。由于乙具备国家工作人员的特殊身份，不管其行为侵犯的财物性质如何，根据刑法的规定，其行为总是构成贪污罪（实行犯）。不具备国家工作人员身份的甲，其行为则构成贪污罪（从犯）。即二者构成贪污罪的共同犯罪。综合以上两方面，我们所得出的结论是，甲、乙的行为既触犯了贪污罪，又触犯了职务侵占罪。然后，再依照《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定处理：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这里的“主犯的犯罪性质”可理解为行为人所触犯的若干罪名中的主要罪名或者罪行严重的罪名。
4．共同犯罪与不可罚的事后行为之关系问题。张教授认为，根据“行为共同说”，“本犯”与帮助其掩饰、隐瞒犯罪所得的“第三者”，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪。因为二者共同侵害了“司法管理秩序”，属于违法形态，具有共同的“违法性”。但对“本犯”最后不以犯罪论，只是因为其没有责任，不具备“期待可能性”这一责任要素，即实施的行为是“不可罚的事后行为”。“第三者”则不然。其在责任方面，具有可罚性，应当以犯罪论处。[37]
上述分析路径，有一定道理。但问题是，将德、日刑法理论中尚有争议的“期待可能性”理论运用到我国司法实践中，其法律基础是否存在，我们不得而知。然而，依照“犯罪共同说”解决“本犯”问题则无需引入“期待可能性”这一理论概念。在“犯罪共同说”看来，“本犯”教唆、帮助或者与第三者共同实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为的，二者虽然在客观上存在着共同关系，但由于“本犯”所实施的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为无法成立犯罪，二者自然无法成立“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的共同犯罪。这是因为，“本犯”行为既遂后必然会伴随着对“司法管理秩序”这一法益的侵犯，除非“本犯”在犯罪既遂后就将犯罪所得主动上交给司法机关。这也就决定了其单独实施或者与他人共同实施掩饰、隐瞒犯罪所得的行为不能成立新的犯罪。
三、“行为共同说”风险之透视
上文的分析表明，不仅“行为共同说”较之于“犯罪共同说”的“比较优势”是无以立足的，而且司法实践中所出现的有关共同犯罪的疑难问题，运用“犯罪共同说”是同样能够迎刃而解的。在此意义上，我们大可不必有悖于司法实践中的通行理解与做法，而去倡导所谓的“行为共同说”。进一步分析，如果真的以“行为共同说”作为认定共同犯罪成立与否的依据，还将面临着一系列的风险。该风险大体上来自于两个方面：一是它与相关的刑法理论认识存在着冲突；二是与相关的刑法规定存在着冲突。
（一）“行为共同说”与相关的刑法理论认识存在着冲突
1.“行为共同说”与共同犯罪具有严重的、特殊的社会危害性的理论认识存在着冲突。在刑法解释论上，“共同犯罪”被认为较之于“单独犯罪”具有更为严重的、特殊的社会危害性；“共同犯罪”的专门设置就是要体现对其处罚应当重于“单独犯罪”的精神。[38]这是基于如下考虑：“数个行为人不仅可以共同协商、共同谋划，使得彼此之间相互支持，相互配合，易于将犯罪完成，而且在作案后，又易于采用各种手段消灭罪证，逃避侦查。”[39]
如前所述，“犯罪共同说”注重数个行为人之行为的整体性，强调犯罪性质的特定性、行为对象的同一性，因此其无疑能够支持上述认识。“行为共同说”则不然。该说将“共同犯罪”理解为各个行为者在实施自己的犯罪，强调“共同犯罪”是数人根据共同行为来实现各自所追求的犯罪，是实施犯罪的一个方法类型。既如此，怎能解释“共同犯罪”较“单独犯罪”具有严重的、特殊的社会危害性呢？又怎能解释刑法规定“共同犯罪”的原因呢？
2.“行为共同说”与“共犯关系”的理论认识存在着冲突。“行为共同说”根据行为之“共同”，将“共犯关系”理解为“相互将他人之行为视为自己行为之延长而纳人自己之行为，亦因如此，对于所发生之全部结果得归属于各人。”[40]亦即“行为共同说”将数个行为人所实施的行为之间存在的“共犯关系”理解为“相互利用的关系”。但如此理解无法准确反映“共犯关系”的实质。其道理就在于，“共犯关系”在本质上是一种“相互配合、相互合作”的关系。它要么表现为“共谋关系”[41]，要么表现为“分担关系”[42]，要么表现为“并进关系”[43]，“利用关系”则断无存在的可能。行为之间如存在“利用关系”，其实就是一种“行为支配关系。”但如前所述，一旦行为之间存在着如此关系，则是无法成立“共犯关系”的。
3.“行为共同说”与“共犯的分类”的理论认识存在着冲突。在“共犯的分类”问题上，尽管存在“客观主义”（在其内部还存在着“分工说”、“时间说”、“支配主义说”、“重大影响说”之争）与“主观主义”（在其内部还存在着“目的说”、“意思联络说”之争）的认识分歧[44]，但二者都将共同犯罪设定为数人的行为在指向在同一性质的犯罪。如果依据“行为共同说”，将共同犯罪的本质理解为“数人数罪”，这无疑会与“共犯的分类”构成悖论。
4.“行为共同说”与“罪刑规范模式论”存在着冲突。在刑法分则所规定的“罪刑规范模式”问题上，学界普遍认为其是“单独犯罪的既遂形态”。以此为基础，在理论上，“犯罪构成”就有了“基本的犯罪构成”与“修正的犯罪构成”之别。前者规定的是某一犯罪的单独犯罪的既遂形态。后者则是为了适应犯罪行为的不同形态对基本的犯罪构成加以某些修改、变更而形成的犯罪形态。依据这样的理解，作为“修正犯罪构成”之一的“共同犯罪”就应当是数人实施同一性质的犯罪。既如此，“行为共同说”则与“罪刑规范模式”无法兼容。
5.“行为共同说”将会引发“四要件论”的颠覆。“行为共同说”是西方“三阶层论”在共犯领域的具体反映，势必会将“共同犯罪”理解为“违法形态”。[45]这就意味着“行为共同说”的引入将会导致“四要件论”的动摇。然而，先前掀起的“三阶层论”与“四要件论”之争已经告诉了我们：“四要件论”具有相当的合理性，不宜被取而代之。
（二）“行为共同说”与我国的《刑法》规定存在着冲突
“行为共同说”认为，“我国刑法只是要求二人以上共同去‘故意实行犯罪’（很显然，‘故意实行犯罪’既可以是共同去故意实行相同的罪，也可以是共同去故意实行不同的罪），而非要求基于‘共同的故意’而实行犯罪。”[46]进而得出，“行为共同说”在我国并不存在实定法上的障碍。论者如此理解，貌似有一定的道理。但进一步考察“共同犯罪”中的其他规定，我们会发现“行为共同说”难以为我国《刑法》所认同，其“不合法性”昭然若揭。
1.“行为共同说”与我国《刑法》对共同犯罪人的分类及其处罚存在着冲突。我国《刑法》将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯，[47]并规定了共同的处罚规范、轻重不同的处罚原则。如此规定立法者很显然是考虑到不同的犯罪人在共同实施同一犯罪中所起的作用有大小之别，不同的犯罪人在共同犯罪中的地位、作用、分工和参与的程度可能不同，是为了更好地贯彻罪责刑相适应原则。如果认为《刑法》体现的是“行为共同说”，认为共同犯罪的成立不以实施同一犯罪为必要，共同犯罪人都是在各自实施自己的犯罪，其只是对自己所触犯的罪名承担刑事责任，那么《刑法》将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯又有什么意义呢？又如何去比较不同的犯罪人在“共同犯罪中所起的作用大小”呢？又如何对从犯、胁从犯的处罚做到“从轻、减轻”呢？
2.“行为共同说”与我国《刑法》否认“共同过失犯罪”存在着冲突。“行为共同说”认为，“共同犯罪是指各行为人通过共同的行为来实现各自的犯罪，而不是共同实施特定犯罪，只要各行为人具有共同行为的意思并共同实施了行为，即可成立共同犯罪，不要求各行为人均具有犯罪故意和相同的犯罪故意，更不要求具有犯意联络，因此，故意犯和故意犯、故意犯和过失犯、过失犯和过失犯，以及同种或者异种犯罪之间，都能成立共同犯罪。”[48]也就是说，由于“行为共同说”将共同犯罪之“共同行为”理解为该当于构成要件之行为，即只要各共同者存在相互利用、补充他人行为之意思与事实，即可成立共同犯罪，而过失犯罪亦可存在此意思与事实，自然可以成立过失共同犯罪。然而，我国《刑法》第22条是明确否定“共同过失犯罪”的。是故，“行为共同说”与我国《刑法》否定“共同过失犯罪”这一事实存在着明显的冲突。
3“行为共同说”与我国《刑法》所规定的“犯罪集团”存在着冲突。《刑法》第26条第3款的规定了犯罪集团的刑事责任：“对于组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯罪的全部罪行处罚”。根据该规定，“如果集团的某个成员实行了集团首要分子组织、指挥、策划的犯罪以外的其他犯罪，对这种犯罪，只能由行为人负责，首要分子对之不负刑事责任。”[49]换言之，该规定从一个侧面强调了“犯罪集团”中“首要分子”的组织、策划、指挥行为与集团成员的犯罪行为成立“共同犯罪”是有特定范围的，即应当限于同一性质的犯罪行为，超出该范围的则不成立共同犯罪。质言之，在“犯罪集团”的规定上，我国《刑法》与“犯罪共同说”具有契合性，“行为共同说”则难以立足。
4.“行为共同说”将会导致我国《刑法》没有必要规定“共同犯罪”。首先，“行为共同说”强调“共同犯罪”是一种违法形态，认为其实质上是“单独犯罪”，故而没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”的问题。因此，依据“行为共同说”，《刑法》就完全可以淡化甚至取消“共同犯罪”的规定。换言之，“行为共同说”会使得“共同犯罪”的刑法规定变得多余。其实，这一点已经为“行为共同说”所道明：“即使不使用‘共同犯罪’概念，也完全可以处理数人共同参与犯罪的现象。”[so]然而，如此做法，“行为共同说’，又如何去解释包括我国刑法在内的世界各国刑法皆有“共同犯罪”的立法规定这一现象呢？其次，根据“行为共同说”，在共同犯罪中，每一个人实施的犯罪，都有可能是数个犯罪。比如，在甲基于故意杀害的故意，乙基于故意伤害的故意，共同对丙施暴的案件中，根据“行为共同说”甲、乙构成共同犯罪，即甲构成故意杀人罪，乙构成故意伤害罪。另一方面，由于甲的故意杀人行为是故意伤害行为的帮助行为，其行为就应成立故意伤害罪；由于乙的故意伤害行为是故意杀人行为的帮助行为，其行为成立就应故意杀人罪。如此一来，甲、乙就分别实施了“数个犯罪”。进言之，《刑法》中的“共同犯罪”制度岂不就成为“数罪并罚制度”？世界各国《刑法》还有无必要专门去规定“共同犯罪”？
【注释】
本文系2014年国家社科基金项目“立体法律关系视野下的交通安全的刑法规制研究”（项目号14BFX039）的阶段性研究成果。
[1]参见黎宏：《刑法总论问题的思考》，中国人民大学出版社2007年版，第472页。
[2]参见阎二鹏：《共犯本质论之我见》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期；陈洪兵：《我国未规定共同正犯不是立法疏漏》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期；钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第3期。
[3]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第316页。
[4]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第376页。
[5]参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。
[6]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第181页。
[7]参见钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第3期。
[8]参见张明楷：《共同犯罪是违法形态》，载《人民检察》2010年第13期。
[9]钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第3期。
[10]阎二鹏：《共犯本质论之我见》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期。
[11]冯亚东：《犯罪构成功能论》，载《清华法学》2007年第2期。
[12]钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第3期。
[13]钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第3期。
[14]阎二鹏：《共犯本质论之我见》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期。
[15]黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期。
[16]与单独犯罪不同，在共同犯罪中，行为人并不都是自身实施该犯罪的所有行为，其所实施的可能只是犯罪构成要件行为的某一部分。但行为人都要对全体行为承担责任。
[17]贾济东：《外国刑法学原理（大陆法系）》，科学出版社2013年版，第376页。
[18][日]川端博：《刑法总论》，余振华、甘添贵译，元照出版公司2008年版，第322页。
[19]黄荣坚：《基础刑法学》，元照出版公司2006年版，第924页。
[20]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第273页。
[21]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第273页。
[22]黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期。
[23]阎二鹏：《共犯本质论之我见》，载《中国刑事法杂志》2010年第1期。
[24]钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第3期。
[25]黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期。
[26]黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期。
[27]参见黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期。
[28]参见张明楷：《共同犯罪是“违法形态》，载《人民检察》2010年第13期。
[29]黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期。
[30]黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期。
[31]黎宏：《共同犯罪行为共同说的合理性及其应用》，载《法学》2012年第11期。
[32]参见阎二鹏：《共犯本质论：基于“个人责任”的反思性检讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第19卷），法律出版社2009年版，第212页以下。
[33]参见贾济东：《外国刑法学原理》（大陆法系），科学出版社2013年版，第375页。
[34]张明楷：《共同犯罪是违法形态》，载《人民检察》2010年第13期。
[35]张明楷：《共同犯罪是违法形态》，载《人民检察》2010年第13期。
[36]张明楷：《共同犯罪是违法形态》，载《人民检察》2010年第13期。
[37]参见张明楷：《共同犯罪是违法形态》，载《人民检察》2010年第13期。
[38]参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第337页。
[39]参见李光灿、马克昌、罗平：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，第29页。
[40]陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第332页。
[41]“共谋关系”是指各行为人商议实现一定的犯罪，但是只有一人或一部分人实施了犯罪行为的情形。
[42]“分担关系”是指各犯罪人在实施犯罪时，具有行为的分工。比如，在抢劫罪中，一人使用暴力将财产持有人殴伤，另一人夺取财物。
[43]“并进关系”是指各行为人均实施了完整的犯罪行为。“甲、乙共谋同时枪击丙，致丙死亡”即属于“并进关系”。
[44]参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第337页。
[45]参见张明楷：《共同犯罪是违法形态》，载《人民检察》2010年第13期。
[46]钱叶六：《共犯与正犯关系论》，载《中外法学》2013年第3期。
[47]我国刑法规定教唆犯只是为了明确教唆犯在共同犯罪中所起的作用，并非独立的共犯类型。本文反对通说对共同犯罪人分类的认识。通说认为，我国刑法对共同犯罪的分类是以“作用分类为主，分工分类为辅”。
[48][日]野村稔：《刑法总论》，全力其、何力译，法律出版社2001年版，第388、389页。
[49]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第569页。
[50]张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期。
【作者简介】烟台大学法学院教授，法学博士后
【文章来源】《华东政法大学学报》2016年第1期
