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论公平责任原则的限制适用
——公平责任原则的公平危机及其防范
王毓莹 向国
公平责任原则的宗旨之一在于最大限度地实现公平的价值目标，在法官的判决中运用相当广泛，但由于审判中对公平责任原则的适用存在一定程度的随意性，导致适用公平责任原则反而可能使公平不能实现的危机出现。同时，过分随意适用公平原则，易导致判决产生过程的“暗箱操作”，与我国加入世界贸易组织后所承担的“司法透明”的义务相抵触，影响我国的国际形象。那么，公平责任原则是否有继续适用的必要?如有必要，应当如何避免公平危机的出现?
一、公平责任原则的含义及其地位
在我国民事司法实践中，公平责任原则通常在两种意义上使用：一是指在处理损害赔偿案件时，根据具体情况公平合理地确定赔偿数额；二是指在当事人对于损害的发生都不应承担民事责任时依据公平原则由当事人分担责任。(注：王利民主编：《中国民法案例与学理研究(侵权行为篇、亲属继承篇)》，法律出版社2003年2月2日第2版，第81页。) 本文所探讨的公平责任原则指后一种情况。我国《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”明确了公平责任原则的基本含义。也就是说，公平责任原则是在损害事实已经发生，但当事人都没有过错的，以公平作为衡量的价值标准，根据实际情况，由当事人双方公平地分担损失的归责原则。
公平责任原则在侵权行为归责体系中的地位是存在争议的，主要有两种不同的认识：第一种观点认为，公平责任不是一种独立的责任，而只是赔偿标准。这种观点认为，“在相当的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则和无过失责任原则并存。”(注：米健：“现代侵权行为法的归责原则探究”，载《法学研究》1985年第5期，第30、31页。) 第二种观点认为，公平责任是一种独立的民事责任，侵权行为的归责原则应当是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。(注：有人认为过错推定原则也是侵权行为的一项独立的归责原则，但笔者认为过错推定以行为人主观上有过错为其承担责任的基本条件，过错推定只是将是否有过错的举证责任由被告承担，该原则的主要意义在于分配程序法上的举证责任，而非新的分配侵权责任的原则。) 笔者同意第二种观点。
从世界范围看，当今世界多数国家的侵权行为法都规定过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则三大基本的归责原则。其中过错责任原则是基本原则，适用于各类侵权案件；无过错原则是特殊原则；而公平责任在英美法系通行，在德国、奥地利等国也采用，通常是作为弥补过错责任适用的不足而存在的，一般也有一定的范围。(注：刘漤：“中外侵权行为法之比较——兼论中国侵权行为法的体例设计”，载《广东法学》2001年第6期，第1页。) 例如，《德国民法典》第829条规定，在未成年人致人损害案件中适用公平原则。《荷兰民法典》第1406、1407条规定，在处理致人死亡和人身伤害案时，亦适用公平原则。1964年《波兰民法典》也赋予法官根据具体情况适用公平原则的权利。
从立法和理论角度看，在我国的侵权行为法的立法和理论中，基本的归责原则是过错责任原则，一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过错责任原则。公平责任原则并不否定过错责任原则，而是以公平作为归责的价值判断标准，在适用过错责任原则将导致不公平的情况下确定损害的分担问题，以弥补过错责任适用的不足，应当是独立于过错责任原则之外的归责原则。同时，无过错责任原则只适用于特殊侵权案件，且只由一方当事人承担责任，不由双方当事人分担，这也与公平责任原则的适用范围和责任承担方式大不相同。
从现实角度看，公平责任原则作为独立的归责原则有着不容质疑的现实意义。根据现代侵权责任的过错责任原则和无过错责任原则，在一般情况下，行为人如果有过错，就应当对损害承担民事责任，在法律规定的特殊情况下，即使行为人主观上没有过错，也要承担责任，这种责任就是无过错责任。但是，在另外一种情况下，如何分配责任就成为值得研究的问题，即在法律没有特定规定的情况下，当事人没有过错，不能根据无过错责任原则由一方承担责任，但适用过错责任原则又将导致严重损害结果由现实受到损害的一方单独承担，这对受害人来讲是不公平的。而公平责任原则的出现正是弥补了适用过错责任原则可能导致的上述不公平，审判人员可以根据公平的价值要求，在当事人间合理分配损失的承担。由此公平责任原则的适用有其独特的价值，它弥补了过错责任的僵硬性，起到了利益平衡器的作用，在一定程度上促进了公平价值目标的实现。
因此，公平责任原则相对于过错责任原则和无过错责任原则具有独立的意义和地位。澄清公平责任原则的地位以及其与过错责任原则以及无过错责任原则的关系，对于正确适用公平责任原则有着重要的现实意义。
二、公平责任原则的公平危机——公平责任原则适用的随意性倾向
公平责任原则在审理侵权案件中有重要作用，但法律对如何适用公平责任原则的规定是比较原则的。《民法通则》有关“根据案件的具体情况由当事人分担民事责任”的原则规定要求法官审理案件时以公平作为衡量的价值标准，根据实际情况，由当事人双方公平地分担损失。但是，“公平”作为一种价值判断，本身具有很多不确定因素，受法律文化、经济社会制度等多方面因素的影响。因此，在司法实践中，该公平责任原则的适用范围和条件更多地依赖于法官的自由裁量。
自由裁量不是任意裁量，基础是对法律原则的正确理解。但由于对公平责任原则存在理解上的偏差和分歧，在司法实践中，公平责任原则的理解和适用出现了一定程度随意性，由此产生适用上的混乱。部分审判人员在审理案件过程中，对《民法通则》第132条的规定断章取义，曲解公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则的法律关系，忽视案件的具体情况，将当事人双方都没有过错作为适用公平责任原则的唯一条件。还有的审判员在审理案件过程中忽视对原告过错的审查，只要发现被告没有过错就考虑适用公平责任原则由当事人双方分担损失。这些现象导致了公平责任原则在审判中出现大量适用的局面，导致了公平责任原则的滥用。公平责任原则在适用中出现的上述情况引起了学术界和司法界的广泛关注。台湾学者王泽鉴曾指出，法院从宽适用公平责任原则导致“过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权法体系”。(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第6辑)，中国政法大学出版社1998年版，第293页。) 公平责任原则的滥用损害了过错责任原则和无过错责任原则的作用发挥，使他们丧失了调整社会利益的功能，法官随意适用公平责任原则容易破坏本来平衡的社会关系，制造新的不公平。
公平责任原则出现的上述情况在一定程度上也说明了公平责任原则本身存在的局限性：“其一，公平责任原则一任法官根据实际情况‘酌情裁量’，适用标准模糊，弹性极大，使行为人难以据此预料自己行为的后果，故安全价值较低；其二，公平责任原则的广泛适用往往会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值。换言之，行为人依过错责任原则和危险责任原则不承担责任时，由于公平责任原则的存在，其对行为后果是否承担责任仍心无定数，从而累及该两原则的安全性。”(注：孔祥俊：“论侵权行为的归责原则”，载《中国法学》1992年第6期，第77页。)
三、公平责任原则公平危机的防范——适用中的三次基本判断
基于公平责任原则的局限性，为避免因滥用公平责任原则可能产生的公平危机，充分发挥公平责任原则的独特价值，必须本着法律的精神，慎重适用公平责任原则。笔者认为，认真理解我国现有法律规定，总结审判实践经验，归纳总结出适用公平责任原则的条件和范围，限制公平责任原则的适用对于适当适用公平责任原则有着重要的理论和实践意义。而对审判实践更有意义的在于根据法官审理案件的自然逻辑过程来总结公平责任原则的适用条件和范围。笔者认为，法官处理案件时，要根据公平责任原则所体现的公平的价值理念，经过三次基本判断(事实判断、法律判断、价值判断)，认定案件是否符合适用公平责任原则的条件和范围，最终决定是否适用公平责任原则处理案件。
(一)事实判断：案件当事人是否都没有过错
根据《民法通则》第132条规定，当事人都没有过错是公平责任原则适用的首要条件，是适用公平责任原则在案件事实方面的要求。过错与否是一种心理状态，是案件事实的一个方面。法官在审理案件时也要首先接触案件事实，在了解事实的基础上适用法律。因此，从案件的处理过程来讲，法官首先要判断当事人双方是否都没有过错。当事人双方都没有过错存在两种情况，一种是损害事实由第三人过错造成，另一种情况是损害事实由不可抗力造成或者是意外事件造成。对于后一种情况，不论在学术界或者是司法界都认可具有适用公平责任原则的可能，而在有第三人过错时是否可以考虑在无过错的当事人间适用公平责任原则则存在争议。
一种意见认为，即使存在有过错的第三人，法院也可以根据具体情况，考虑适用公平责任原则判令无过错的双方当事人共同分担损失，承担责任。对此，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝(以下简称《意见》)第142条规定：“为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。”《意见》157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”也就是说，即使存在第三人过错，也可以在受益人和受害人之间适用公平责任原则。另一种意见认为，如果存在有过错的第三人，则应当根据过错责任原则由该第三人承担责任(适用无过错责任情况除外)。有学者明确指出“无过错”应包括三层含义：“首先，不能推定行为人有过错。换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。其次，不能找到有过错的当事人。再次，确定一方或双方的过错，显失公平。”(注：王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第105-106页。) 那么，究竟应当如何正确认识和处理这个问题?
笔者认为，就目前的侵权归责原则看，过错责任原则是基本原则，应当以有过错承担责任为原则。无过错责任原则虽然体现了对无过错受害人的保护，但同时并没有违背有过错者承担责任的精神：行为人虽然在没有过错的情况下造成他人损害，也要承担责任，但如果能证明损害是由于不可抗力或受害人的过错或第三人的过错造成，可以免除承担责任。也就是说，一旦存在有过错的一方，就应当由有过错者承担责任。公平责任原则的适用同样不应违反有过错者承担责任的原则，否则对无过错者来讲就是新的不公平。公平责任的精神是在双方当事人均没有过错的情况下，如果按过错责任原则将无人承担责任，并且导致不公正时才通过当事人承担公平责任使当事人利益得到平衡，以弥补过错责任原则带来的僵硬性，实现公平的价值。如果让有过错的第三人逃避责任承担，而由无过错当事人承担责任，对于无过错的当事人则是不公正的，不符合公平责任原则的本义。因此，如果第三人有过错，应当根据过错责任原则由有过错的加害人承担责任，不能适用公平责任原则。
《意见》第157条的规定不能成为“在第三人有过错的情况下也可以适用公平责任原则”的法律依据。因为从立法体例上讲，该条规定是对《民法通则》第132条公平责任一般适用原则的一种具体解释，是适用公平责任原则的一种具体情况。《民法通则》第132条属于上位的法律规定，《意见》第157条的适用不能违背《民法通则》第132条规定的精神：适用公平责任原则的前提是双方当事人都没有过错，而且不存在有过错的第三人。
所以，在事实判断阶段，法官应当明确：当事人双方是否都没有过错，并且不存在有过错的第三人。
(二)法律判断：不适用无过错责任原则
在明确双方当事人都没有过错的情况下，法官在审理案件过程中还需要判断：根据法律的明确规定，这个案件是否适用无过错责任原则。双方都没有过错，法律如果明确规定适用无过错责任原则处理，则不能适用公平责任原则。
有人认为，如果双方都没有过错的，即使法律有特殊规定适用无过错责任原则，也可以适用公平责任原则使案件得到公平的处理结果。笔者认为，这种观点的错误在于将公平责任原则与无过错责任原则和过错责任原则并列，错误地认识了三者的关系和地位。承担公平责任的前提是双方都没有过错，从没有过错也要承担责任这个角度说，公平责任原则与无过错责任原则相似，但公平责任原则和无过错责任原则有根本的不同。无过错责任是法律为谋求社会公平，保护弱者利益，对一些从事特殊业务活动造成的特殊损害规定的责任，而公平责任是为弥补过错责任的不足，以求依社会公平观念由当事人分担损害的一种责任。公平责任原则不是对无过错责任的否定，不能适用于法律特别规定适用无过错责任的场合。公平责任是对过错责任的一种补充，它只适用于法律没有规定适用无过错责任，从归责原则上讲应适用过错责任的场合，(注：王利民主编：《中国民法案例与学理研究(侵权行为篇、亲属继承篇)》，法律出版社2003年2月2日第2版，第82页。) 是对适用过错责任原则可能导致的不公平的补救。相反，如果在依法适用无过错责任时，因当事人双方没有过错，基于所谓公平的考虑适用公平责任原则处理案件，那么法律规定无过错责任将失去意义。对于公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则的关系，王利明主持起草的《中国民法典·人格权法编》草案建议稿中也进行了明确规定，该草案第5条是这样规定的：“法律规定有过错才承担侵权责任，如果加害人和受害人对造成损害都没有过错的，依据公平原则，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。前款规定的实际情况，包括当事人的经济状况、受损害程度等。确定精神损害赔偿民事责任，不适用公平责任。”
(三)价值判断：适用过错责任原则是否会带来严重的不公平
如果经过事实判断和法律判断认定当事人双方都没有过错，并且原则上应当适用过错责任，则进一步判断适用过错责任原则使受害人单独承担损害后果是否会带来严重的不公平。虽然在第三次判断中认定“是否会带来严重的不公平”有较大的灵活性，但也可以根据法律的精神明确一定的判断标准，避免公平责任原则的滥用。从司法实践和法学理论研究的角度看，这种相对标准是客观存在的。笔者认为，在当事人都没有过错并且不适用无过错责任原则的情况下，基于公平的价值标准，判断“是否会带来严重的不公平”应同时考虑以下两个因素：
1.损害严重。损害严重是适用公平责任原则的一个重要条件。正是因为受害人在没有过错的情况下受到严重损害，如果让其单独承担后果是有违公平的价值理念的。如果损害较轻，那么完全由受害人自己承担并不违背公平观念，无须适用公平责任原则。当然，损害是否严重是一个弹性较大的问题，法官在审理案件的过程中，应当结合当事人的经济状况以及当时、当地的群众的一般生活水平等因素综合考虑。
2.当事人与损害事实的发生有密切的联系。这里所说的当事人主要不是指受害人，而是与损害事实的发生有密切联系的其他主体。也就是说，承担公平责任，分担损害的只能是与损害事实的发生有密切联系的人，受害人不能任意要求与损害事实的发生毫无关系的人承担责任，否则，任何人都会担心自己哪天被人告上法院承担责任，这显然是不公正的。什么叫“有密切的联系”?从我国现有的法律规定以及审判实践看，下面几种联系应当属于“密切的联系”。(1)当事人的物或者行为与损害的发生存在因果关系。当事人对造成损害均无过错，但一方所受之损害是由对方行为或物所引起，引起损害人或物的所有人、管理人应该给予一定的经济补偿。应当强调的是，当事人的行为与损害的发生之间应当存在因果关系，否则不能适用公平责任原则。(2)当事人是导致损害行为、事件的受益人。受益人是通过行为人的行为取得了合法利益的单位或者个人，在受害人受到严重损害的情况下，由受益人给予一定补偿符合社会主义道德风范，符合社会一般的公平价值观念。如义务帮工人在从事义务帮工行为中受到损害，可以由被帮助者承担补偿责任。
四、法律规定可以适用公平责任原则的几种情况
适用范围的明确有利于审判人员在审理案件过程中迅速判断是否可以适用公平责任原则，对于防止公平责任原则的滥用，提高审判质量和效率有着重要的意义。我国现行法律和司法解释中规定适用公平责任原则的情况有：
(一)无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的公平责任
根据《民法通则》第133条：“无民事行为能力，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”根据该条规定，即使监护人尽了监护责任，也就是主观上没有过错，仍应当承担责任，只是责任可以适当减轻。在这种情况下适用的就是公平责任原则。
(二)紧急避险情况下的公平责任
《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”《意见》第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”根据上述规定，因为紧急避险导致损害的责任承担有三种情况：第一种，由引起险情发生的人承担民事责任，这种责任是过错责任；第二种，危险由自然原因引起的，如果紧急避险人采取措施不当，则紧急避险人承担适当的民事责任，这仍然属于过错责任；第三种，紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的，在受害人要求的情况下，由受益人适当补偿。此时适用的就是公平责任。在这种情况下，受益人和受害人都没有过错，如果由受害人单独承担损失是不公平的，受益人给予受害人一定的补偿符合通常的公平观念。
(三)当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以由对方或受益人给与一定的经济补偿
《意见》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或受益人给与一定的经济补偿。”这条规定也明确了适用公平责任原则处理案件的一种具体情况。在当事人双方都没有过错的情况下，当事人一方受到的损失是在对方当事人利益或者双方的共同利益进行活动中产生，由当事人双方共同分担损失是公平的。
(四)堆放物品倒塌致人损害，当事人均无过错的
《意见》第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”堆放物的性质与《民法通则》第126条所说的“建筑物上的搁置物、悬挂物”相似，确定堆放物品倒塌致人损害的民事责任时，应首先适用第126条所采的过错推定原则，推定物品堆放人有过错，如果物品堆放人证明其没有过错，即当事人均无过错，而由受害人承担全部损失又显失公平的，则应适用公平责任原则来分担责任。
需要指出的是，虽然上述几种适用公平责任原则处理的情况是法律明确规定的，但在决定适用公平责任原则时仍要经过事实判断、法律判断和价值判断等三次判断的检验，否则就是对公平责任原则的滥用；同时，公平责任原则的适用范围不局限于上述几种情况，对于其他情况，如果经过事实判断、法律判断、价值判断后认为不适用公平责任原则不足体现公平的，仍然可以适用。
五、完善社会保障制度，缩小公平责任原则的适用空间
应当看到，虽然公平责任原则能平衡当事人间的利益关系，弥补一方所受的重大损失，在一定程度上体现公平的价值，但是公平责任原则的局限性是无法完全克服的。同时，在有些情况下是不能通过适用公平责任原则来保护受害人的利益的，如侵害由第三人过错造成，但在客观上无法找到该第三人，或者该第三人确实无力承担损害赔偿责任，受害人的损失既不能通过追究过错责任，也不能通过适用无过错责任得到一定补偿。又如部分因为SARS病毒传播产生的损害赔偿问题也不能通过公平责任原则处理。原因在于人类对SARS病毒知之甚少，SARS病毒的传播者和被传播者在很多情况下都没有过错，传染SARS病毒在很多情况下应当说属于意外事故，由于法律没有明确规定适用无过错责任原则处理，在一方要求另一方赔偿的情况下，适用过错责任原则又将导致受损害一方无法得到赔偿。即使如此，我们也不能通过适用公平责任原则在当事人间分配责任，因为双方当事人双方都受到重大损害，适用公平责任原则只能使一方的部分损害转嫁到另一方，使另一方受到更大的损害，有违公平的价值理念。因此，笔者认为，我们国家应当努力致力于完善社会保障制度，既使无辜的受害人得到及时、有力、全面的救济，又在民事责任体系的基础上不伤及无辜，体现公平正义。如国家设立重大灾害事故救济制度，对由于自然原因造成合法权益的重大损害的，可通过重大灾害事故救济制度予以救济。从我国目前的情况看，公平责任原则实际上承担了部分保险和社会保障制度的任务，但随着我国经济的发展，保险业和社会保障制度将不断完善，受害人的权益会得到更充分的保障，公平责任的适用范围也将日趋缩小。
原载于《法律适用》2004年第9期。
作者单位：王毓莹，最高人民法院；向国慧，北京市丰台区人民法院。
