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陈兴良：单位犯罪与个人犯罪的区别

来源：网络作者：陈兴良时间：2019-04-30

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单位犯罪与个人犯罪的区别
（陈兴良）

《判例刑法学》（上卷）
第6章单位犯罪第1节以单位名义实施犯罪违法所得归个人所有行为之定性研究
案名：张贞练虚开增值税专用发票案
本案刊载于最髙法院编：《刑事审判参考》，第14辑，北京，法律出版社，2001。
主题：单位犯罪与个人犯罪的区别
在单位犯罪的认定中，如何将其与个人犯罪相区别，是一个值得深入研究的问题。在一般情况下，这种区别也许并不难。而在某些案件中，从形式上看行为人是以单位名义实施犯罪的，但实际上非法所得归个人所有。对于这种案件，是认定为单位犯罪还是个人犯罪，在刑法理论上就存在争议。本节以张贞练虚开增值税专用发票案为例，对于单位犯罪与个人犯罪的区别问题进行法理上的探讨。
一、案情及诉讼过程
最高法院复核认为：张贞练在没有货物购销的情况下，为他人虚开和让他人为自己虚开增值税专用发票的行为巳构成虚开增值税专用发票罪。张贞练以停业的湛江市贸易开发公司名义办理营业执照年检和税务登记证，领购增值税专用发票，在公司重新营业的三个月的时间内只从事虚开增值税专用发票活动，违法所得除有数千元用于公司开支，其余归其个人占有。根据最高法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，张贞练以湛江市贸易开发公司名义进行的虚开增值税专用发票犯罪，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。张贞练虚开的增值税专用发票被受票单位向税务机关抵扣税款21 325 200元，且未能追回，数额特别巨大，情节特别严重，给国家造成了特别重大损失，应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《刑事诉讼法》第199条和最高人法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第285条第（一）项的规定，于2000年5月26曰裁定如下：核准广东省高级人民法院（1999)粤高法刑经终字第109号维持一审以虚开增值税专用发票罪判处被告人张贞练死刑，剥夺政治杈利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
二、单位犯罪的定罪根据
单位犯罪是我国刑法规定的一种特殊犯罪形态，我国刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
在上述规定中，除对单位犯罪的主体范围以及单位犯罪的法定原则作了规定以外，对单位犯罪构成的主客观要件并未明文加以规定。我认为，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人决定，故意或者过失实施的犯罪。①（①参见陈兴良：《规范刑法学》，2版，上册，253页，北京，中国人民大学出版社，2008。）在这一定义中，为单位谋取非法利益或者以单位名义是单位犯罪的特征之一，为单位谋取非法利益与以单位名义并不是单位犯罪必须同时具备的两个特征。在一般情况下，为单位谋取非法利益必然是以单位名义实施的，然而并非所有单位犯罪都具有谋取非法利益的目的。对于那些非谋利型的单位犯罪来说，只要其行为是以单位名义实施的就足以构成。从这个意义上来说，单位犯罪可以分为两种类型：一是谋利型的单位犯罪，二是非谋利型的单位犯罪。由于绝大多数单位犯罪都是公司、企业犯罪，并且单位犯罪大多发生在经济领域中，所以，谋利型的单位犯罪是单位犯罪的主体部分，在司法实践中疑难问题也较多，需要从刑法理论上加以界定。值得关注的是，2001年1 月21日最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”我认为，这一单位犯罪的概念并非是针对所有单位犯罪的，而是针对谋利型单位犯罪所下的定义。一般来说，金融犯罪中的单位犯罪都属于谋利型单位犯罪。
(一）以单位名义
以单位名义是谋利型单位犯罪的一个特征，对于区分单位犯罪与个人犯罪具有一定的意义。关于如何理解这里的“以单位名义实施犯罪”，司法机关有关人员指出：所谓以单位名义实施犯罪，一般是指犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的，有的是明示，如公开讲明以上情况，有的是默示，如以公函、署单位印章实施犯罪活动等。据此将盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为排除在单位犯罪之外。①（①杨万明、郭清国：《〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与运用》，载最髙人民法院编：《刑事审判参考》，第15辑，64页，北京，法律出版社，2001。）
在以上论断中，作者对以单位名义实施的犯罪的含义作了具体界定，对于认定单位犯罪，尤其是区分单位犯罪与个人犯罪具有参考意义。当然，在刑法理论中，对有关以单位名义的一些具体问题还需要进一步探讨。
在《纪要》将以单位名义确定为单位犯罪的特征以后，在我国刑法理论上，对于单位犯罪是否必须以单位名义实施，还存在异见。例如我国学者指出：正如目前司法实践所反映的那样；虽然大多数单位犯罪可能会以单位名义，但也存在相当数量的单位并不以本单位的名义实施犯罪。而且，从逻辑上分析，其实还存在并不需要以何种名义实施犯罪的情况。例如，以绕关方式实施的单位走私犯罪一般情况下，犯罪单位就不需要也不可能亮明字号。所以，是否以单位名义实施犯罪，不是一个判断是单位犯罪还是自然人犯罪的可靠方法。犯罪以何种名义实施这种犯罪的外在表现形式，无法表明犯罪意志的归属。②（②石磊:《单位犯罪中“以单位名义”和“为了单位利益”探析》，载《人民检察》，2005 (7)(上）， 38页。）
以上说法似乎有理，其理是以所有单位犯罪都必须以单位名义实施为前提的。然而上述最高法院《纪要》规定的是金融犯罪以及有关经济犯罪的单位犯罪，就这些犯罪而言，单位往往是金融活动或者其他经济活动中的一方当事人。在这些经济活动中，到底是以单位名义参与还是以个人名义参与，对于认定单位犯罪具有重要意义。虽然以单位名义实施的并不一定构成单位犯罪，但不是以单位名义实施而是以个人名义实施的，则不可能构成单位犯罪。例如我国刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，《纪要》规定：个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，构成本罪；单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的，构成本罪。由此可见，对于非法吸收公众存款罪来说，个人犯罪与单位犯罪的定罪标准是不同的，因而区分非法吸收公众存款罪的主体到底是个人还是单位，对于定罪量刑都具有重要意义。在非法吸收公众存款案件中，区分个人犯罪与单位犯罪的一个首要标志就是：吸收公众存款是以个人名义还是以单位名义实施的。如果是以个人名义实施的，就不可能构成单位犯罪。只有是以单位名义实施的，并且非法所得归单位所有，才可能由单位构成非法吸收公众存款罪。在这种情况下，是否以单位名义实施犯罪，应当是认定单位犯罪的一个要件。
这里涉及一个问题，就是以单位名义与单位意志之间到底是一种什么关系？这个问题的实质是将盗用单位名义的情形从单位犯罪中排除出去。从名实关系的角度来说，以单位名义是外在的与形式的特征，单位意志才是内在的与实质的特征。在司法实践中，往往出现名实不符的情形，盗用单位名义就属于这种情形。因此，在界定以单位名义的时候，我们还应当透过表象，进一步确认以单位名义是否反映单位的真实意志。单位真实意志的认定与单位的种类和性质是相关的。在具有决策机构的单位中，经过决策机构讨论决定的事项反映的是单位意志。在一长负责制的单位中，有关负责人员的个人决定，也应该认为是单位意志的体现。对此，争议都不大。但在某些情况下，单位个别成员以单位名义实施某种犯罪行为，本质上是为单位利益的，能否认定为单位行为？下面，以林某偷税案为例加以说明：
林某偷税案①（①参见陈兴良.•《刑法适用总论》，2版，上卷，549?550页，北京，中国人民大学出版社，2007。）
林某，系某金属制品公司（集体性质）会计。1996年4月，林某在给某房地产开发公司开具销货发票时，因单位资金紧张，为达到给单位少缴税款的目的，擅自做主，釆取重复填写多联发票的手段，在发票联如实填写所销货物的金额交给客户，存根联、记账联另行开具发票联金额少得多的金额，存根联应付税收人员检查，记账联记账纳税，共隐瞒收入19.9 万元，使单位少缴税款3万余元。对林某的行为应如何定性有两种意见。
第一种意见认为，本案是单位偷税，林某所在的金属制品公司构成偷税罪，林某作为直接责任人员也应以偷税罪处罚。单位犯罪指单位的主管人员或直接责任人员在其职务范围内以单位名义、为了单位利益而实施的犯罪行为。本案中林某作为公司会计，全权处理公司财务，明知开首尾相异发票隐瞒收入可以偷税，主观上有为单位偷税的故意，在客观上实施了开具首尾相异发票隐瞒收入的行为，为单位偷税3万余元，符合单位偷税的特征。因此，对金属制品公司和林某应以偷税罪论处。第二种意见认为，林某的行为不构成偷税罪，单位偷税罪的主要法律特征有：一是犯罪的主观动机限于为单位牟取利益而偷税，二是犯罪是由单位决定的，即体现单位的意志，主要是由有权代表单位决策的董事长、经理、厂长等人决定。
本案中，公司领导同意，擅自做主，釆取开具首尾相异发票隐瞒收入使单位少缴税款，但是这种结果的产生，不是在单位意志的直接支配下实施的，所以本案不是单位偷税。林某作为公司的会计，不具有单位的决策权，其擅自做主，所产生的结果属超越职权的行为所致，他为单位少缴税款，并未据为己有。在单位偷税罪不成立的前提下，不能对单位主管人员和其直接责任人员追究刑事责任，本案属法律没有明文规定的行为，对林某不应以偷税罪处罚，应责令金属制品公司补缴税款，按行政处罚处理。
在林某偷税案中，其行为并未经单位集体研究决定，而是林某个人擅自决定实施的，那么，其行为是否反映单位的真实意志呢？这里涉及对林某以单位名义实施的行为性质的认定。对此，上述两种观点是存在明显对立的。关于如何判断某一单位成员的行为是否体现单位意志，我国学者指出：单位意志并不完全体现为单位决策机关的决策。应当肯定，决策是单位意志的积极表现形式和主要表现形式。但是，除了决策以外，还存在其他体现单位意志的形式，即管理、监督不力。相对于决策而言，管理、监督不力是单位意志的消极表现形式和次要表现形式。在负有管理、监督的职责而应当釆取防止单位犯罪的措施时，单位机关成员没有釆取足够的措施来预防单位犯罪，如果此时单位成员在业务行为中实施了犯罪行为，那么，这种单位成员的行为也是单位意志的反映，其行为也是单位自身的行为。①（①王良顺：《单位犯罪论》，175页，北京，公安大学出版社，2008。）
这里所谓在单位管理、监督不力的情况下单位成员的行为属于单位行为，实际上是仆人犯罪、主人负责这一原理在单位犯罪中的体现。因此，如果单位成员在实施犯罪时未经单位决策机构授权，也未经单位主管人员同意，为单位利益实施犯罪行为以后，单位予以认可的，也应当视为单位行为，符合以单位名义实施犯罪的特征。在这个意义上说，对以单位名义的认定不能满足于形式上的判断，而应当进行实质判断。
(二）违法所得归单位所有
对于认定谋利型单位犯罪来说，除以了单位名义这一特征以外，违法所得归单位所有是认定单位犯罪的根据之一。对此，1999年6月25日最高法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
由此可见，在以单位名义实施犯罪的基础上，还要进一步考察违法所得是归单位所有还是由个人私分。如果由实施犯罪的个人私分，则只能认定为个人犯罪而非单位犯罪。那么，如何认定这里的违法所得归单位所有呢？对此，我国司法机关有关人员指出：所谓违法所得归单位所有，是指因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有。对于以单位名义实施犯罪，但犯罪所得直接由实施犯罪的行为人获得或者所有的，不能认定为单位犯罪。①（①杨万明、郭清国：《〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与运用》，载最高人民法院编：《刑事审判参考》，第15辑，64页，北京，法律出版社，2001。）
在违法所得由实施犯罪的个人私分的情况下，即使犯罪是以单位名义实施的，也不构成单位犯罪。这是因为谋利型的单位犯罪，主观上具有为单位谋取利益的目的。在司法实践中，对于那些明显地违法所得归单位所有或者由个人私分的案件，在单位犯罪与个人犯罪的区分上是较为简单的，但也存在有些单位主管人员和直接责任人员除了为单位谋取非法利益之外，还个人从中谋利的情况，对此如何认定? 我国学者指出，对于上述情况存在以下两种解决办法：
一是将这种情形认定为共同犯罪，即自然人与单位的共同犯罪；二是整体认定为单位犯罪，然后在确定刑事责任分担时对自然人适当加重惩罚。第二种方法比较容易操作，但是于法无据。为何要加重自然人的刑事责任？但第一种方法不太容易操作，在认定为单位与自然人共同犯罪之后，既需要确定单位犯罪的直接主管人员的刑事责任，又需要确定自然人的刑事责任，单位主管人员是一身兼二任，如何加权两种责任对同一人进行刑事责任的评价，非常困难。而且，这里有可能涉及既作为单位行为又作为自然人行为加以评价。因此，对于此种情形，应当首先将其视作一个整体行为即单位行为，至于之后的中饱私囊则可作为情节在量刑环节加以考虑。②（②蒋熙辉：《单位犯罪刑事责任探究与认定》，245页，北京，人民法院出版社，2005。）
对于这里所讲的中饱私囊情形，是指在单位获利以外，个人还另私自获利，这种获利是属于单位犯罪以外的个人犯罪还是作为单位犯罪的量刑情节考虑？我认为，作为个人犯罪而与单位犯罪形成共犯关系的认定方法是不能成立的。因为该行为是以单位名义实施并且符合单位意志，只能认定为单位犯罪。在单位犯罪以外，不能另行构成个人犯罪。但对于个人非法所得部分如何处理，是一个值得研究的问题。对于那种认为对个人私自占有部分只能作为单位犯罪的量刑情节考虑的观点，我是不赞同的。下面，结合吕某等部门负责人以单位名义走私并截留部分货款案进行分析。
吕某等走私制毒物品案（①参见《人民检察》，2008 (19), 29页以下。）
2006年5月，某公司（非国有公司）国际销售部经理吕某与业务员崔某为了规避囯家有关易制毒化学品出口须申领出口许可证的规定，决定以绿茶减肥冲剂名义将制毒物品麻黄浸膏粉出口墨西哥，售价为每千克14 美元，出口数量为1 000千克，并向公司谎称对外售价为每千克7美元。后该公司生产部门按照其国际销售部下达的需货报告，开始组织生产。吕某、崔某以公司名义向食品药品监督管理局申请办理接受境外制药厂商委托加工品备案未获批准，为逃避海关监督，将货名先后定为复方减肥冲剂、绿茶减肥冲剂，以公司的名义，经海关分7批将共计1075千克含有麻黄浸膏粉的混合物（麻黄浸膏粉含量为500余千克）申报出口墨西哥并办结通关手术。案发后，其中375千克被海关缉私局查获，已运至墨西哥的700千克中，350千克被追回。现有证据无法证实公司法定代表人、公司其他董事以及总经理等人事先明知上述走私犯罪事实。
吕某、崔某与外商商定麻黄浸膏粉1000千克、售价为每千克14 美元，向公司谎称每千克7美元，利用对内、对外报价的差异，将其中1000千克货款10万元及对方预付的8. 6万元货款占为己有。
该案涉及三个问题：一是吕某等人的走私制毒物品的行为是单位犯罪还是个人犯罪？对此存在两种意见:第一种意见认为，吕某、崔某以公司的名义实施犯罪，所得利益亦部分归单位所有，该行为构成走私制毒物品的单位犯罪。第二种意见认为，吕某、崔某的行为未经公司决策层的集体研究，不能代表单位意志，故不构成单位犯罪，应认定为个人犯罪。对于这个问题，我个人还是倾向于构成单位犯罪。当然，在本案中单位犯罪的主体到底是公司还是公司所属的国际销售部，这一点还可以讨论。该案的走私行为是以公司名义进行的，但公司领导并不知情，吕某等人的行为是视为公司行为还是国际销售部行为，对此是存在争议的。国际销售部作为公司内设部门当然是可以成为单位犯罪主体的，在单位内设部门构成单位犯罪的情况下，应以该内设部门的名义实施犯罪行为。例如最高法院《纪要》指出，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理”。该规定的认定单位犯罪的依据是以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪且违法所得归其所有。从该案来看，是以公司名义对外销售，违法所得也并非归国际销售部所有而是归公司所有，似应认定为公司的犯罪。吕某、崔某是公司国际销售部的经理和业务员，他们对外从事业务是以公司的名义进行的，因此他们的行为是职务行为，尽管他们对于走私行为对公司领导做了某种隐瞒，但这不能否认其公司走私的性质。
二是吕某、崔某在走私制毒物品过程中，私自截留货款的行为如何定性？对此，也存在两种意见：第一种意见认为，吕某、崔某的行为符合职务侵占罪的构成要件，应认定为职务侵占罪。第二种意见认为，职务侵占罪的犯罪对象一般是合法财产，吕某、崔某占有的是走私非法所得的非法财产，因此不构成职务侵占罪。对于这个问题，我认为吕某、崔某构成职务侵占罪。关于非法所得的财产能否成为财产犯罪，包括职务侵占罪的客体，目前我国刑法学界通说是持肯定观点的，对此并不存在法律上的障碍。因此，在本案中，即使是侵占走私犯罪所得的财物，也可以构成职务侵占罪。
三是吕某、崔某构成的是一罪还是数罪？对此也存在两种意见：第一种意见，吕某、崔某侵占的货款来自于走私制毒物品，应按照走私制毒物品或职务侵占一罪处断，否则有违一事不再理的原则。第二种意见，走私制毒物品罪和职务侵占罪侵犯的是不同的犯罪客体，应实行数罪并罚。我认为，在本案中存在两个独立的犯罪，且两个犯罪之间虽然存在一定的关联，但并不存在牵连关系。吕某、崔某从事走私制毒物品的行为并不是为了职务侵占，职务侵占只是在走私制毒物品过程中另外产生的一种犯罪行为，它和走私制毒物品罪之间并没有必然的联系，因此应当实行数罪并罚。
从吕某等走私制毒物品案可以看出，以单位名义进行走私，在走私过程中，侵吞部分走私货款，其行为仍然应定单位走私制毒物品罪，对于侵吞单位走私货款的行为，应当另定职务侵占罪。而不能因为被告人侵吞了单位犯罪的部分款项，就否定其单位犯罪的性质。
在司法实践中，还存在单位犯罪的非法所得去向不明的情形，在这种情况下，如果没有证据证明非法所得被个人私分，仍然应定单位犯罪。例如在王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案®中，涉及以单位名义实施走私犯罪，现有证据只能证实少量违法所得用于单位的经营活动，绝大部分违法所得的去向无法查清的，是单位犯罪还是个人犯罪的问题。对于这个问题裁判理由明确指出：以单位名义实施走私犯罪，没有证据证实违法所得被实施犯罪的个人占有或者私分的，应当根据有利于被告人的原则，认定为单位走私犯罪。
上述裁判理由将违法所得由实施犯罪的个人私分，作为控方应当证明的事实。如果没有证据证明个人私分，就应当视为单位非法所得归单位所有。这一裁判理由的精神对于认定违法所得归单位所有，具有重要参考价值。
三、裁判理由的评判
张贞练虚开增值税专用发票案，主要涉及单位犯罪与个人犯罪的区分问题。在本案中，张贞练虚开增值税专用发票的行为都是以单位名义实施的，但法院对其并未以单位犯罪论处，而是认定为个人犯罪。对此，本案的裁判理由指出：关于单位犯罪及其处罚的规定，始见于两高于1985年7月18日公布并施行的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称解答）。全国人大常委会于1988年1月21日颁布并施行《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》后至刑法施行前，陆续公布、施行的十几个补充规定和决定，对单位犯罪作了较全面的规定。刑法修订前对公司、企业型单位犯罪的规定基本上是以所有制性质作为单位犯罪和个人犯罪的区分标准，即全民所有制或集体所有制的单位存在单位犯罪问题，私营企业构成犯罪的，则按个人犯罪论处（详见两高《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》)。
1997年刑法第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这里的公司、企业不再以所有制性质划线，而是泛指一切形式的公司、企业。但无论是原规定、还是新规定，对单位犯罪构成要件的掌握是一致的，即单位犯罪必须同时具备两个要件：一是犯罪是以单位名义实施的；二是违法所得归单位所有，此特征是区别单位犯罪与自然人犯罪的关键所在。本案中，张贞练不论是为停业的湛江市贸易开发公司办理营业执照年检和税务登记证，还是向税务主管部门领购增值税专用发票、虚开增值税专用发票等都是以单位名义实施的，但这些只是表面现象，因为虚开增值税专用发票犯罪的特殊性决定了此类犯罪不以单位名义将难以实施。除此之外，更重要的是张贞练虚开增值税专用发票的违法所得并没有归单位所有，而是绝大部分都被张贞练用于个人经商和挥霍。因此，一、二审法院认定张贞练案为自然人犯罪是正确的。
在上述裁判理由中，明确指出了单位犯罪构成的两个要件：一是以单位名义; 二是违法所得归单位所有。就虚开增值税专用发票罪而言，出票方只能是单位而不可能是个人。因此，如果只要以单位名义实施就是单位犯罪，那么，虚开增值税专用发票罪就不存在个人犯罪。因此，关键要看违法所得是归单位所有还是归个人所有。从本案的情况来看，张贞练虚开增值税专用发票的违法所得都是归个人所有的，因而裁判理由认为不构成单位犯罪。对于这一区分单位犯罪与个人犯罪的标准，我认为是可取的。

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