如何认定犯罪未遂中的“着手”_三门县律师_浙江省三门县律师事务所-合同律师|刑事律师

律师简介

杨俭律师
执业证号码：13310200910221999
业务领域:
刑事辩护
民商事诉讼代理：经济合同、债权债务、建设工程合同、婚姻家庭、人身损害赔偿、知识产权
非诉讼法律事务

联系方式更多>>

手机: 166-0586-1180
传真: 0576-83325174
E-mail:yjlawyer@126.com
律所：浙江金威律师事务所
地址：浙江省台州市三门县海游街道南山路105号6楼

当前位置：首页 > 刑事辩护 >

如何认定犯罪未遂中的“着手”

来源：网络作者：未知时间：2016-05-18

如何认定犯罪未遂中的“着手”

我国《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。因此，如何认定“已经着手实行犯罪”是关键因素之一，现摘取网络上的相关文章观点以参考并学习。

文章标题：犯罪未遂的认定关键把握好“三个判断” 作者：罗小明 刘凌芳 来源：中国法院网

    关于“着手”的认定，国外刑法理论上存在主观说，客观说、折中说等许多学说，国内学者间也有许多不同看法。我国刑法理论的通说认为，所谓“着手”，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手，可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察；一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。比如，为故意杀人而磨刀霍霍的行为，其指向不明，不算“着手”，如果已经是举刀下砍严重危及人命，当然就应是“着手”。再比如，意图强奸已经秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到惊吓而逃匿，虽然指向明显但并未接触被害人人身而且危害不深，不宜认定“着手”。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。司法实践中，对于未上路或尚在途中的情况、单纯的尾随行为、守候行为以及寻找犯罪对象的行为，应认定属于“制造条件”，不应认定“着手”。在入室作案的场合，仅有入室或正在入室的行为，还没有直接加害于犯罪对象的情况，究竟是否着手，要看是实施盗窃、非法侵入住宅等犯罪还是其他暴力犯罪，是否采取暴力、胁迫手段进入等具体分析。

文章标题：犯罪未遂中的“着手”行为如何认定 作者：刘忠发 来源：中国法院网

  实行的着手对于犯罪未遂形态具有至关重要的作用，加之着手的概念难以明确，其认定情形比较复杂，导致着手问题在现代刑法中备受重视，是犯罪未遂形态中争论和探讨的重点问题，却始终无法得到定论，但司法实践中往往要求准确判断着手的时点。鉴于着手在刑法理论中的重要地位，本文对犯罪未遂中的“着手”行为如何认定，谈点粗浅的认识，以期抛砖引玉。
　　根据我国《刑法》第23条第1款的规定，犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。犯罪未遂的行为人是未遂犯。“着手”标志着犯罪预备阶段结束，行为进入犯罪实行阶段。犯罪尚没有着手实行就停止下来，那就不可能有犯罪未遂形态，只可能是犯罪预备或者犯罪预备阶段的犯罪中止。意大利刑法学家卡利亚于1764年首次在理论上明确提犯罪的“着手”一词，并把它与犯罪未遂相联系；1810年《法国刑法典》第2条在首创法定的犯罪未遂一般概念的同时，也首次把“着手”一词立法化，规定为犯罪未遂的一个特征。以后多数国家的刑法典在规定犯罪未遂的同时，也都把“着手实行犯罪”明确规定为犯罪未遂的特征之一。我国也不例外。
　　所谓“着手”，是指犯罪分子开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为。从犯罪发展的过程看，着手不是犯罪预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。例如，小偷伸手掏乘客的钱包，“伸手”就是实行秘密窃取的开始。举刀杀人或掏枪杀人，“举刀”、“掏枪”就是实行非法剥夺他人生命行为的开始。这开始的一瞬间，就是“着手”。它标志着盗窃罪或者故意杀人罪已由犯罪准备阶段开始进入犯罪的实行阶段。而在“着手”以前，小偷尾随事主，是盗窃罪的预备；杀人犯买刀、麽刀、携刀，或者借枪，携枪寻找被害人，是故意杀人罪的预备。可见，犯罪分子是否“着手”，是区别犯罪预备与犯罪未遂的根本标志。
　　着手是实行行为的开始，所以着手的性质与实行行为的性质是同一的。关于犯罪实行行为的性质，在我国刑法学理论上有不同看法。通说认为，实行行为是指刑法分则规定的作为犯罪构成要件的行为。行为人实施了作为犯罪构成要件的行为，就是实行行为，否则是预备行为。此外，有一种观点认为，实行行为是指能直接导致犯罪结果发生的行为。笔者认为，这两种观点都是从不同的角度揭示犯罪实行行为的特征，在本质上没有什么区别。但是，这两种观点又都不甚圆满。犯罪的实行行为，是指刑法分则规定的体现犯罪本质特点的行为。1、实行行为是体现犯罪本质特点的行为，例如，诈骗罪的本质特征是虚构事实隐瞒真相骗取公私财物，行为人实施了这样的行为，就是诈骗罪的实行行为，否则就是预备行为或者不构成犯罪的行为；2、实行行为是刑法分则规定的构成犯罪客观方面要件的行为，不是与客观方面要件无关的行为；3、实行行为能否造成实际的危害结果，是否造成了实际的危害结果，本身具有不确定性。
　　关于“着手”的认定，国外刑法理论上存在主观说，客观说、折中说等许多学说，国内学者间也有许多不同看法。我国刑法理论的通说认为，所谓“着手”，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手，可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察；一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。比如，为故意杀人而磨刀霍霍的行为，其指向不明，不算“着手”，如果已经是举刀下砍严重危及人命，当然就应是“着手”。再比如，意图强奸已经秘密入室接近被害人睡床，因踩倒便盆受到惊吓而逃匿，虽然指向明显但并未接触被害人人身而且危害不深，不宜认定“着手”。二是看行为是否已经超越“准备工具、制造条件”的犯罪预备范畴。司法实践中，对于未上路或尚在途中的情况、单纯的尾随行为、守候行为以及寻找犯罪对象的行为，应认定属于“制造条件”，不应认定“着手”。在入室作案的场合，仅有入室或正在入室的行为，还没有直接加害于犯罪对象的情况，究竟是否着手，要看是实施盗窃、非法侵入住宅等犯罪还是其他暴力犯罪，是否采取暴力、胁迫手段进入等具体分析。
　　如何确定“着手”，在实践中是个比较困难的问题。因为犯罪是个极为复杂的社会现象。不同的犯罪，“着手”的表现形式和内容，也各式各样。例如，实行放火的，“一擦燃火柴或者点燃其他引火物”，撬门盗窃的，“一撬锁”，等等。这些不同的表现形式说明，犯罪中的“着手”，并没有一个固定不变的形式。因此，具体确定某一犯罪是否“着手”，还要根据全面案情，按照我国“刑法”分则有关条文规定的客观要件进行具体分析、判断。
　　在审判实践中，衡量犯罪分子是否已经“着手”实行犯罪，笔者认为，一般是从四个方面考虑：
　　1、实行行为必须实际接触或者接近犯罪对象。例如，携刀埋伏路边伺机行抢的抢劫犯，如果在行为出现之前即被抓获的，不能认为抢劫已经着手，仍应属犯罪预备的行为。
　　2、实行行为必须对犯罪的直接客体造成了直接威胁。否则，即使已经接触或者接近犯罪对象，也不能认为是犯罪着手。例如，尾随”行为，对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步，直接指向犯罪对象，造成了实际的威胁，才能视为行为人实行犯罪的着手。
　　3、实行行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象，但只要这种行为能够对犯罪的客体直接引起危害后果的，就应认为是已经着手实行犯罪。例如，行为人只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就有可能导致被害人死亡。
　　4、实行行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行为人具有犯罪意图为前提的，也就是说，行为人的行为已经明显表露出他主观上是在追求某种犯罪结果的发生。例如，同是擦燃火柴，既可以用于点燃香烟，也可以用来放火。只有是为了放火而擦燃火柴的行为，才能成为放火罪的着手。

文章标题：论犯罪实行行为着手的含义   作者：赵秉志    来源：《东方法学》2008年第1期

三、我国刑法理论中关于犯罪实行行为着手含义的理解
　（一）几种代表性的观点
　 ……，归纳起来主要有以下三种：第一种观点认为，犯罪实行行为的着手是行为人在犯罪实行意志的直接支配下，开始实行刑法规定的犯罪构成客观要件的行为。此处的犯罪构成要件的行为，既包括分则规定的具体罪的犯罪构成客观要件，也包括总则中规定的要件。[18]
　第二种观点主张，应当以实质的观点即从法益侵害的立场界定实行行为和认定着手。一方面，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能称其为实行行为。而且，即使某种行为具有侵害法益的危险，但这种危险性非常微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑法处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。[19]
　第三种观点即我国刑法理论中关于着手的通说认为，犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。[20]
　上述第一种观点把犯罪构成要件的行为作了广义的理解，认为犯罪构成客观要件的行为不仅为刑法总则所规定，而且也为刑法分则所规定。这种理解无疑是正确的，如预备犯、教唆犯、帮助犯等，都是具备完整的犯罪构成要件的犯罪形态，并且其犯罪构成的客观要件的行为都是或主要是由刑法总则所规定的。那么，是否就可以把犯罪实行行为的着手理解为不仅是刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始，而且也是刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始呢？恐怕不能这样理解。因为首先，倘若把犯罪实行行为的着手也理解为刑法总则规定的犯罪构成客观要件的行为的开始，由于预备犯也符合刑法总则规定的关于犯罪构成客观要件的行为，犯罪预备行为的开始也将会被认定为犯罪实行行为的着手。其次，即使对教唆犯、帮助犯而言，也不能这样理解。从理论上说，教唆犯、帮助犯也有可能存在犯罪预备形态的情况，如教唆犯寻找被教唆人的行为，帮助犯为帮助实行犯而进行的准备活动或帮助实行犯进行犯罪的准备活动，这些都不能理解为犯罪的实行行为。而且更为重要的在于，教唆犯的教唆行为和帮助犯的帮助行为都是非实行行为，当然也就不存在犯罪实行行为的着手。因此，这种观点存在明显的不科学之处，难以予以支持。

　目前，我国刑法理论上关于犯罪实行行为着手的概念和特征的争论，主要在第二种观点和通说之间展开。持上述第二种观点的学者认为，通说实质上与德日国家存在的关于犯罪实行行为着手的形式的客观说并无不同，因此，也存在着与形式的客观说同样的疑问。如张明楷教授认为：“首先，通说没有从实质上说明什么是着手，说着手是实行行为的开始、实行行为是符合刑法分则所规定的构成要件的行为，只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手，当然不存在逻辑上的缺陷，但问题在于：什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为？形式的客观说却没有给予任何回答。因此，在许多情况下仍然不明确何时为着手。其次，在有些情况下，采取形式的客观说，会使着手提前。例如，刑法第198条规定的保险诈骗罪的客观要件中包括‘故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金’。根据形式的客观说，行为人先制造保险事故的，就是保险诈骗罪的着手。但这使着手过于提前。在某些情况下，形式的客观说又可能使着手推迟。例如，根据该说，故意杀人时，抠动扳机时才是着手，实际上，瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。”[21]
　（二）笔者的评析与主张
　笔者认为，以上见解并未全面和正确地理解我国刑法理论之通说关于犯罪实行行为着手的观点，因而其对通说的批评也有失公允。
　所谓“行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为”，只是通说对于着手的一个概括性表述。按照我国刑法理论通说的见解，实行的着手包含着丰富的内容，对实行的着手应作如下的全面理解和把握：
　首先，着手是实行具体犯罪构成客观行为要件的起点，是区别犯罪未遂形态与犯罪预备形态的主要标志。故意犯罪在犯意产生后，一般要经过犯罪预备和犯罪实行等一系列前后相继的发展阶段，然后才有犯罪的完成即犯罪的既遂形态。犯罪的实行行为即我国刑法典分则规定的犯罪构成客观要件的行为，犯罪的预备行为则在我国刑法典总则里得到了明确规定，犯罪的预备阶段和实行阶段紧密相联而又有着严格区别。犯罪的实行阶段和实行行为当然要有一个起点和过程，如果把犯罪的实行行为比作一条线，则这条线的起点就是犯罪实行行为的开始即实行行为的“着手”，其终点是实行行为的完成。着手不是介于犯罪预备阶段和实行阶段之间的一个独立的阶段或点，而是实行阶段和实行行为本身的起点。这里有两个问题应该澄清：第一，“着手”就是实行行为的一部分内容，而不是像有学者所认为的“着手是与实行紧密相接几乎不可分割的”行为。[22]否则就很难说明着手是分则犯罪构成客观方面所包括的内容，因为分则犯罪构成客观方面的行为只能是实行行为。第二，着手不是属于预备阶段的预备行为的终了行为，着手是实行阶段实行行为的开始。但是着手的出现既是确定犯罪已开始实行的标志，也是宣告预备阶段和预备行为已经终了的标志。正因为着手在犯罪发展过程中具有这种属性，它才能成为划分犯罪未遂形态与犯罪预备形态的分界线和显著标志。
　其次，与割裂“着手”的主客观含义而只看到一个侧面的客观说、主观说以及混合主观说与客观说而实为主观说变种的折衷说均不相同，我国刑法理论认为，着手实行犯罪体现了主客观的有机统一。一方面，刑法的根本目的和任务是保护法益，处罚未遂犯的根据主要是因为犯罪未遂形态对刑法所保护的法益造成了现实的威胁。因此，对未遂形态中犯罪实行行为着手的认定，也首先应从客观的角度着眼。“着手”首先应当是客观的东西，是对法益造成客观危险的客观行为，是犯罪实行后所可能出现的犯罪未遂形态区别于犯罪实行前的犯罪预备形态的客观标志。另一方面，“着手”又不是一种纯客观的动作，着手以其客观标志表明了行为人实行犯罪的主观犯罪意图，表明了客观实行行为与主观犯意的联系，从而使主观犯意及其展开程度可以被查明和把握。着手是客观实行行为与主观实行犯罪的意图相结合的产物和标志。
　在论及着手实行犯罪所具有的主观意义时，有必要指出容易被忽略的一个问题，即不能仅仅一般地看到着手实行犯罪反映了行为人的犯意，而应该进一步看到着手行为与预备行为所反映的犯罪意思的具体内容有所不同。在我国刑法中，犯罪的预备行为和着手行为都具备主客观的统一，因此，概括地和一般地讲，预备行为和着手行为都反映着犯罪意思，在反映犯意『生质上二者并无不同。例如，故意杀人罪里准备工具或制造其他条件的杀人预备行为，以及开始枪击、刀砍、投毒等的杀人实行行为，反映的都是故意剥夺他人生命权利的主观犯罪意图。但进一步分析所反映的犯罪意图的具体内容，预备行为和着手行为又有所不同。仍以故意杀人罪为例，犯罪预备反映的主要是行为人预备杀人、为实施杀人创造条件的故意；至于实施杀人行为、剥夺他人生命的故意，行为人当然也具有，但是这种故意在预备阶段还没有得到具体实施和实际展开，还只是在杀人预备行为中间接地得到表现。着手杀人的行为，则反映的是行为人实施杀人犯罪、直接剥夺他人生命的犯罪故意，即分则犯罪构成主观要件中的非法剥夺他人生命的犯罪故意，已经通过杀人的着手行为开始得到具体实施和实际展开。这一点是由我国刑法分则具体犯罪构成主客观要件的有机统一所决定了的。“着手”作为具体犯罪构成要件中的实行行为的起点，它必然要受到构成要件中实行犯罪的主观犯意的支配并体现这种主观犯意。可见，着手实行犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同，着手实行犯罪所体现的主客观统一，是刑法分则具体犯罪构成中主客观要件的有机统一。
　所以，“着手”体现了具体犯罪构成主客观要件的统一。“着手”同时具备主客观两个基本特征：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体客体（法益）初步受到危害或面临实际存在的威胁。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。如果不出现行为人意志以外原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到犯罪的完成即既遂的达到；在既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会有犯罪结果合乎规律的发生。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，也给认定“着手”行为提供了一般标准。其中客观特征是着手最明显的、可以直接把握的特征，主观特征也要通过客观特征来体现，因此，掌握其客观特征，对实践中正确认定犯罪实行行为的着手，具有特别重要的意义。
　由上分析可以明确，虽然按照我国刑法理论的通说，实行的着手即是开始实施刑法分则具体犯罪构成客观方面的行为。但是，并非仅此而已。通说还同时强调犯罪实行行为的着手乃是主观与客观的统一，即行为人通过着手所体现出的不同于之前预备行为的犯罪意志以及在客观行为方面对刑法保护的法益所造成的实际的和迫切的危险的统一，而并非仅仅认为着手是客观行为与刑法分则的具体构成客观要件相符合。所以，很明显，我国刑法理论中的通说关于犯罪实行行为着手的认定标准，与德日刑法理论中的形式的客观说存在着本质上的不同，因而将我国刑法理论中的通说与形式的客观说相等同的观点是不正确的。

上一篇：[指导意见]浙江省《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪

下一篇：【赌博罪、开设赌场罪】法律、司法解释及浙江省量刑标准