(1)以是否使用他人的注册商标词汇作为自己的商标,或足以表明商品(服务)的来源为标准。行为人使用他人注册商标中的文字、图形并非在于表彰商品的来源,其目的仅仅是为了说明自己商品或服务的功能或用途,而消费者基本上也不会简单的基于相关文字或图形就混淆其商品与注册商标商品。换而言之,如果使用相关文字、图形等元素直接作为自己商标,或者,虽没有作为自己商标但用为商品名称,只要其功能起到了表明来源的作用,就应该视为侵权。
(2)以除使用他人注册商标词汇之外,是否还加注了其他说明性文字以表明两者不同为标准。如果行为人在使用他人注册商标时,并加注“主要成分”、“功能”、“使用方法”等说明性词语,大大降低了混淆的可能性,不应该视为侵权。指示性合理使用最大的特点就是,行为人商品(服务)与注册商标人商品(服务)存在某些特定联系,比如为其提供零配件、提供维修服务等。加注的说明性词语,其目的正是在于明确两者之间的区别和联系。
(3)以除使用他人注册商标词汇之外,是否同时附有自己的商标为标准。如果行为人同时使用了他人注册商标和自己商标,并且两者可区分度足够高的话,同样不会使消费者产生误解,不宜认定为侵权。
(4)以是否刻意强调该他人注册商标词汇的显著性,或以与他人注册商标相比,自己的商标或说明性文字过于淡化为标准。如果突出使用他人注册商标人,而淡化处理自己商标或加注的说明性词语,或者将其置于不明显之处,那么可以推定行为人主观恶意,有“搭便车”的嫌疑。
(5)以商业惯例或行业协会意见为标准。作为人们在长期实践中逐渐形成的习俗,商业惯例内容相对具体、固定,并被广泛认可和普遍遵守。司法机关可以听取相关行业协会意见,依据商业惯例对行为做出认定。
(6)以是否可能导致他人利润下降、声誉受损为标准。如果注册商标人有确切的证据证明,行为人的使用行为直接导致自己的名誉受损、经营业绩下滑;客观不利后果已经产生时,我们可以推断行为人侵害了权利人的商标权。笔者认为,这一标准应该慎用,因为如何证明两者存在直接的关系难度不小,而且应该尽量避免法官的主观臆断,证据必须是直接证据、确切可信的。
另外,还要结合注册商标人的知名度和认可度。如果某注册商标具有很高的知名度,妇孺皆知,行为人在使用时,即使没有刻意突出显示该商标,但是又没有做出特别说明的情况下,一般消费者都会下意识地将其与该知名商标相联系。需要说明的是,在具体的司法实践中,上述几个因素应该综合使用,并借助经验才能做出正确的判断。
(沈德咏主编:《法律规则的提炼与运用:人民法院司法·案例重述》(知识产权卷),法律出版社2012年版,第30~31页)
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《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(2006)