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期待可能性的体系性地位

——以罪责构造的变动为线索的考察

 

陈兴良

 

【摘要】期待可能性的体系性地位是期待可能性中的一个重要问题，它关系到责任的规范构造，甚至犯罪论体系的逻辑结构。本文以德日刑法学为背景，讨论了期待可能性的产生过程，由此考察随着期待可能性的出现而发生的罪责的内容变化，以及责任与构成要件之间逻辑关系的变动。本文认为，期待可能性是规范评价要素，它和故意、过失等心理性要素是有所不同的。在司法活动中，心理性的事实判断应当先于评价性的规范判断。但在罪责要件的构造当中，期待可能性是作为积极的归责要素还是作为消极的责任阻却事由，是一个值得商榷的问题。基于思想上的经济性和诉讼上的便利性的考量，本文认为，将期待不可能作为罪责排除事由是合适的。 

【关键词】期待可能性 体系性地位 罪责排除事由 

 

    期待可能性的体系性地位是刑法学中的一个重大理论问题。它关系到罪责的规范构造，甚至在一定程度上影响到犯罪论体系的内在逻辑，因而值得深入研究。本文以期待可能性为切入点，考察罪责的规范构造，并进而论及犯罪论体系的逻辑结构。

 

　 一

 

　 期待可能性是心理责任论向规范责任论嬗变的重要标志。期待可能性的体系性地位的获得，在很大程度上改变了古典派犯罪论体系的罪责构造，并动摇了罪责与构成要件之间的逻辑关系。因此，只有结合犯罪论体系的演变，才能正确地把握期待可能性的体系性地位。

 

　 从心理责任论向规范责任论的转变，几乎发生在犯罪论体系初创时期，是从古典派的犯罪论体系向新古典派的犯罪论体系演变的一个契机。古典派的犯罪论体系又被称为李斯特一贝林犯罪论体系，对于这一犯罪论体系的创立，两个时间点是值得我们关注的：一是1881年，李斯特的《刑法教科书》出版，二是1906年贝林的《犯罪论》一书出版。期待可能性理论的产生，其实非常接近这个时间点。我们可以列出期待可能性理论产生的以下时间表：1907年弗兰克《论责任概念的构造》一文发表，首次论及期待可能性问题。1913年戈登施密特《作为责任问题的紧急避险》一文发表，推进了期待可能性理论的发展。1922年弗洛登塔尔《责任与非难》一文发表，以非难可能性作为责任的核心概念要素加以确立，展开了规范责任的构造。1927年施密特在对李斯特《刑法教科书》第25次修订中，摒弃了先前版本中的心理责任论，改而采用规范责任论。1930年戈登施密特《规范的责任概念》一文发表，以义务规范作为期待可能性的本质。经过以上德国刑法学者的不懈努力，最终完成了从心理责任论向规范责任论的转变。在这一转变过程中，期待可能性理论始终是一种主要的推动力。

 

　 在期待可能性理论产生之前，“违法是客观的、责任是主观的”这一命题被奉为金科玉律。所谓责任是主观的，也就是在责任问题上占据统治地位的是古典派犯罪论体系的心理责任论。对此，罗克辛曾经作出以下评价：李斯特一贝林的犯罪论体系是建立在这样一种认识基础上的：不法和罪责之间的关系就像犯罪的外部方面和内部方面之间的关系一样。根据这个认识，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于构成要件和违法性，而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和（Inbegriff）而适用的（所谓的心理性罪责概念）。从这个理论的立场出发，故意是作为罪责的形式被认识的。[1]因此，心理责任论的罪责构造与构成要件的客观性之间是存在相关性的，正因为强调构成要件的客观性，因而故意与过失等主观性的心理事实就被确定为是责任要素。这种在与客观构成要件相对应的意义上把握犯罪的主观要素，使构成要件具有限定故意概念的机能，当然是具有可取之处的。在古典派的犯罪论体系中，责任是故意与过失的上概念，责任被认为是一种心理关系与心理事实。

 

　 对这种心理责任论的发难始自弗兰克。弗兰克质疑“责任就是可谴责性”这一命题，应当指出，弗兰克这里所称的“责任”是心理责任论意义上的“责任”，因而是指故意与过失等心理事实。在弗兰克看来，责任就是可谴责性这是一种同义反复。因此，可谴责性不应当从心理事实中去寻找，而应当到其他地方去寻找。弗兰克指出了具有可谴责性的三个前提：（1）责任能力，亦称为归属能力。（2）心理联系，即故意与过失。（3）行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。[2]在此，值得注意的是第三个前提：为使具有责任能力者的故意或者过失行为具有可谴责性，该行为还因为是在正常状态下实施的。换言之，如果出现异常状况，则可以排除责任。弗兰克指出：如果各种附随状况本身包含着对行为人或者也许也是对第三人而言的危险，正恰是被禁止的行为会从这种危险中救助他，那么，可谴责性就消失了。由此弗兰克得出一个结论：人们不能根据行为人在某种程度上具有异常性的状况之下实施的某行为就谴责行为人。[3]在此，弗兰克是以正常与异常这样一对范畴为分析工具的，这就包含了这样一个思想：在通常情况下，具有责任能力者的故意或者过失行为是具有可谴责性的，这是一种推定。但如果存在异常状况，则这种可谴责性就消失了。因此，异常状况是否定意义上的责任要素。这里还必须指出，所谓异常状况是一种客观情状。如何解释在具有主观性的责任概念中渗入客观要素？这个问题也是值得追问的。正如同在违法中发现了主观的违法要素，从而动摇了“违法是客观的”这一戒律。在责任中也发现了客观附随状况，从而动摇了“责任是主观的”这一教条。当然，这种客观的附随状况的性质如何界定是应当深入探讨的。弗兰克在当时并没有很好地回答这个问题。无论如何，弗兰克将客观的附随状况归入责任，使纯粹的心理责任论产生了一条缝隙。弗兰克还引用了著名的癖马案，弗兰克认为，在癖马案的判决理由中，反映了各种附随状况属于责任这一观点。因此，在弗兰克看来，客观的附随状况是一种责任排除事由。

 

　 弗兰克对于期待可能性以及其在罪责构造中地位的确立具有首开先河之功，这是没有疑问的。当然，正如笔者在前面所指出的那样，弗兰克对作为消极的责任要素描述的客观附随状况的性质并没有深入揭示，因而也没有正确地解决它与心理事实之间的关系。而这一任务，是由戈登施密特完成的。戈登明确指出：弗兰克所谓的附随状况的正常性只不过是责任存在的表现形式，而不是责任的内在构成要素，并以义务违法性的概念取代附随状况的正常性的概念。[4]值得注意的是，戈登提出了责任的内在构成要素这一概念，与之相对应的是责任的外在构成要素的概念。如果说，故意或者过失是责任的内在构成要素，那么，附随状况就是责任的外在构成要素。与此相对应的，还有形式的责任要素与实质的责任要素的描述。但附随状况毕竟只是一种客观存在的外在现象，其本质应当是义务违法性。在附随状况具有正常性的情况下，具有义务违法性，因而具有可谴责性。如果是附随状况异常，则不具有义务违法性，因而不具有可谴责性。这样，戈登就完成了对期待可能性的由外而内、从现象到本质的转化，进一步深化了期待可能性的认识。

 

　 在戈登之后，弗洛登塔尔进一步强化了非难可能性的概念，把期待可能性看作是故意和过失共同的伦理的责任要素，且认为是超法规的责任阻却事由。[5]当然，最终确立以期待可能性为中心的规范责任论的还是施密特。在施密特修订的李斯特《刑法教科书》中，揭示了规范特征在罪责构造中的重要意义，指出：罪责概念的发展不得不取决于针对内心之人（人的内心世界）的义务概念和本质，也只有如此，罪责所特有的规范性特征才能被理解。[6]根据施密特的观点，罪责是由以下两个部分内容构成的：一是心理事实，二是评价特征。施密特指出：任何单独的一方均不可能详尽阐述法律意义上罪责之本质；它不纯粹是一个心理事实，也不是简单的价值判断，它更多的是以责任能力的先决条件为基础的心理事实存在和价值判断之间的一种评价关系；在这一意义上，罪责的本质可简单地表述为：基于造成违法行为的心理活动过程的缺陷，罪责是指违法行为的可责性。[7]笔者以为，施密特彻底完成了从自然主义和形式主义的罪责概念到规范主义的罪责概念的转变。尤其是施密特将期待可能性视为罪责中的评价要素，这是极为正确的。从弗兰克的附随状况到施密特的评价要素，期待可能性在罪责构造中的核心地位由此确立。