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杨兴培：期待可能性的刑法实践批评

来源：网络作者：杨兴培时间：2019-04-30

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期待可能性的刑法实践批评

杨兴培

内容摘要：期待可能性理论滥觞于“法律不能强人所难”的古老名言，但是其理论的形成与发展实际上是思辨的产物，它是否经得起实践的检验，至少在目前还没有获得肯定的答案。期待可能性理论蕴含着仁和宽容的精神品质，它从法律理论和司法实践的角度承认了人性中普遍存在脆弱的一面，并认为法律如果不能对人性脆弱的成分表现出应有的尊重，便会丧失人类应有的怜悯之心。因此，在今天的中国，研究期待可能性的理论，对于丰富中国刑法学的内容，提高中国刑法学的研究品位，并且能够与世界，特别是大陆法系的刑法文化进行对话，有着一定的积极意义。尽管如此，现阶段期待可能性的理论只能作为价值观念在刑事司法的领域加以引导和推广，并且要受一定程度的限制；同时由于缺乏必要的技术支持，因而没有必要作为规范内容直接进入到刑事立法的层面。
关键词：期待可能性刑事立法实践批评

一、关于我国刑法学中期待可能性理论的研究概览
英美刑法的理论好实证，大陆刑法的理论好思辨。虽然期待可能性理论滥觞于“法律不能强人所难”的古老名言，但是第一个被人认为是体现期待可能性观念的“癖马案”〔1〕却是一个个案。虽然“癖马案”只是一个个案，但是中间经过德国一些著名的刑法学者的阐述发挥，逐渐形成了一个系统性的理论。由此，我们从中还是可以看出期待可能性理论的形成与发展实际上是思辨的产物。德意志民族作为一个喜好思辨的民族，对一个充满着感性色彩的案例通过理性思维的开发与整理，创造出一种系统性的理论，应当说这是刑法理论成熟的一种表现。正因为如此，期待可能性理论只能形成、发展和存在于喜好思辨的德国。而日本由于其“明治维新”在向西方学习的过程中所选择的典范标本是德国，因此德国的刑法理论也一直影响着日本，期待可能性的理论在东瀛日本也随之风靡开来了。而由于文化的相近，早先以中国法律文化作为自己学习典范标本的日本，随着其向西方学习的成功和国家的日益强盛，开始反过来不断地影响中国。期待可能性的理论在中国的台湾地区得到强有力的支持并在其刑法理论中据有极为重要的地位就是一个明证。而在中国大陆，由于过去一段众所周知的历史原因中断了对刑法的研究，当我们跨越了那个不正常岁月重新想要回归法治的道路时，人们才发现中国的刑法文化一定程度上既丧失了对传统中华刑法文化的承继关系，又丧失了自我革新和创新能力并且缺乏自信而处在迷茫之中，所以需要并一直在寻找刑法理论发展的突破口。于是经过名家的介绍和引入，〔2〕期待可能性的理论在今天的中国刑法学领域便获得了相当高的承认度。这对于丰富中国刑法理论的内容，提高中国刑法学的研究品位，并且能够与世界，特别是大陆法系的刑法文化进行对话，是有着一定积极意义的。
但是任何一种理论研究都应当明确表明其目的所在，同时这种理论本身也应该体现其应有的功能。对于刑法的理论研究，我们应当有足够的胸怀允许其进行试错。同样在研究过程中，如果我们已经发现或者已经认为出错时，那么我们同样有必要并应当有足够的勇气指出这种错误所在。
何谓期待可能性，尽管各家具体的表述有所不同，但各家的大体说法都是指，从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。也就是说，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出刑法上的谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为，也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在“超法规的阻却责任事由”需要由法官作具体的判断。这种蕴含着仁和宽容精神品质的理论从法律理论和司法实践的角度承认了人性中普遍存在脆弱的一面，并认为法律如果不能对人性脆弱的成分表现出应有的尊重，便会丧失人类应有的怜悯之心。“期待可能性正是对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法同情之类的理论。”〔3〕毫无疑问，期待可能性理论所表现出的对社会底层弱势民众的同情作为一种价值观念，充满着人文关怀的时代精神，这是它的闪光之处，也是值得人们称赞、备受欣赏的理由所在。
但是期待可能性的理论引入中国以后，我国众多的刑法学者对其所作的研究，其言语表达和理论阐述已不断呈现出过分复杂繁琐的倾向，这是我国刑法理论界在引入这一理论时所没有预料到的。期待可能性的理论就其实质而言，不过就是法外用情。为何？因为情有可原。既然犯罪情有可原，原谅宽恕就应当在情理之中。其实这也不是什么深奥的理论。这是因为刑法是利器，利器必能伤人损人，正所谓“身怀利器，必生杀心”。所以面对那些轻微犯罪或者存有可宥之情的犯罪，能够通过宽容之心能轻则轻，能缓则缓，也在情理之中，不失为一种便宜的处置方法。正所谓能攻心则反侧自消。所以期待可能性的理论与中国自古就有的法外用情具有异曲同工之妙，其实践效果也是殊途同归。
然而在中国对期待可能性的研究过程中，许多学者一直有一种情结，即在将这种体现着人文关怀的价值观念和司法文明的理论不断引向深入和繁杂的同时，极力希望将这种理论转化为刑法上的一种制度、一种实在的规范规定，由此完成一次飞跃，进而落实在具体的技术运用之中。这种努力是否具有可行性？至少在笔者看来，依然存在着许多需要重新考虑的问题。

二、我国刑法是否已有期待可能性的规定
我国刑法理论界有人提出，现行刑法，虽无任何“期待可能性”的字样，却是包含了丰富的期待可能性思想。认为，刑法第14 条、第15 条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了有期待可能性的思想。换言之，刑法第14 条、第15 条以有期待可能性从积极的方面肯定了罪过的存在。与刑事司法中期待可能性是否存在尚需确认不同，刑事立法中的故意与过失体现了期待可能性思想。可见，犯罪故意、犯罪过失都体现出了期待可能性思想。刑法第16 条体现了无期待可能性的思想，以无期待可能性从消极的方面否定了罪过的存在。行为人虽然认识到了行为将会导致损害结果的发生，但由于不可抗力使得行为人失去了行为的可选择性，阻却了罪过，因而不是犯罪，不负刑事责任。刑法第17 条、第18 条、第19 条规定了期待可能性的对象与期待可能性的程度。期待可能性的对象是年满16 周岁的人或虽然不满16 周岁但已满14 周岁实施了故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为的人，但不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人除外。对于已满14 周岁不满18 周岁而犯罪的未成年人、尚未完全丧失辨认或者控制能力时而犯罪的精神病人、犯罪的又聋又哑人或盲人，或由于年龄的缘故或由于生理的缘故，局限了他们的接受教育的能力从而使他们的行为选择能力相对低于正常人的人，其刑事责任相对轻于正常人犯同样罪的刑事责任。刑法第20 条包含了防卫过当存在一定期待可能性的思想。刑法第21 条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想。紧急避险是“不得不”的行为，是典型的无期待可能性的行为。刑法第28 条关于胁从犯刑事责任的规定体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。其他一些刑法条文也体现了期待可能性思想，不再一一赘述。〔4〕也有许多人指出，我国刑法中第20 条、第21 条有关正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的规定，本身也是期待可能性的反映。
如果用循名责实的方法检视这些理论观点，我们认为这种理论结论，有些过于牵强附会了，近乎无源之水，无本之木。历史的发展在时间方面总是呈一维性的特征。检索回放我国当代刑法理论发展的历史进程，显而易见，上述刑法条文的基本内容在1979 年制定的刑法中就已存在。在1979 年刑法制定之时，在中国的刑法理论中还根本不存在期待可能性的概念与理论，甚至还不知道期待可能性为何物。甘雨沛、何鹏的《外国刑法学》（上），陈兴良的《刑法哲学》，是国内较早介绍期待可能性理论的著作。从此以后，期待可能性的概念与理论才在中国的刑法理论研究中获得了一席之地。不管期待可能性的观点与理论在刑法学上将以什么样的命运发展，我们也得实事求是地、客观地评价它在中国刑法理论中的影响作用，而不能以为期待可能性具有一定的合理性，就不顾客观事实，将我国刑法的某些规定附会在期待可能性的理论上，甚至把诸多好处都归结于期待可能性之上，以此说明中国刑法的科学性与前瞻性。事实上，我国许多刑法学者极力呼吁，要让期待可能性的理论转化为刑法上的规范内容，让其服务于我国的刑事司法实践，正说明我国刑法本身还没有关于期待可能性的规定。

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